对劳资双方法律保护的重新平衡
——从审判实践角度看《劳动合同法》的修改

对劳资双方法律保护的重新平衡

——从审判实践角度看《劳动合同法》的修改

民事审判第一庭   喻承跃   唐培森

法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，劳动法律是实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）的制定标志着我国将劳动合同制度确立为法定用工制度，随着我国市场经济的建立和发展，劳动关系发生了巨大的变化，同时在实施中也出现了用人单位不签订书面劳动合同、随意解除劳动合同等侵害劳动者权益的严重问题，因此针对现实存在的问题制定了《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》。《劳动合同法》第一条阐明的立法宗旨，即“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。”《劳动合同法》立场鲜明地表明了特别保护劳动者的权利，这是基于劳动者与用人单位力量对比严重不平衡的现实状况。在这样的背景下，如果追求对劳资双方形式上的平等，对双方进行同等保护，则必然导致实际上的不平等，不利于构建和发展和谐稳定劳动关系的最终立法目的。但是，值得注意的是，基于劳动用工的现实情况而对劳动者采取倾斜保护的立法的终极目标仍然是为了实现劳动力资源的市场配置以及促进劳动关系和谐稳定。对劳动者的合法权益保护不力，过多减轻用人单位责任，固然不利于对弱势群体的保护和建立高素质的劳动者队伍，但是如果过于保护劳动者的权益，不加区别地加大用人单位的责任，则难免束缚用人单位的自主权，难以实行优胜劣汰的灵活管理，与实现劳动力资源的市场优化配置背道而驰，造成劳动力市场的僵化，最终也会影响劳动关系的和谐稳定，反过来对劳动者造成损害。因此，自《劳动合同法》2008年施行以来，一方面提高了劳动者自我保护的法律意识，增强了劳动者拿起法律武器维权的意识，较好地保护了劳动者的合法权益，但是另一方面，也开始出现少数主动利用《劳动合同法》特别保护劳动者权益来获取利益的现象。此外也应看到，近年来我国经济发展进入新常态，中小微企业的生存和发展开始面临较大困难，随着最近供给侧结构性改革的推进，产能过剩领域的企业将直接面临生存困境，增加了我国经济下行的压力。在上述背景下，修改现行劳动合同法以重新平衡劳资关系的呼声日益高涨。德国法学家菲力普•赫克认为：“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。” 修改、完善劳动合同法，如何在保持构建和发展和谐稳定的劳动关系这一最终立法目的不变的前提下，在劳资双方间寻找到新的最佳平衡点和结合点，以适应经济新常态，助力经济发展，是十分值得探讨的问题。以下是我们对在审判实践中遇到的几个问题的处理思路及建议：

一、二倍工资的问题

1、计算时效。

根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议的仲裁时效为一年，对拖欠劳动报酬引发的劳动争议，劳动关系存续期间不受一年仲裁时效限制，劳动关系终止的，仲裁时效期间自终止之日起计算一年。对于劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，各地做法不一。有些法院认为二倍工资差额的性质是对用人单位不签订书面劳动合同的一种惩罚赔偿，不属于劳动报酬（劳动部《工资支付暂行规定》第三条之规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定按照，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位已经发放的工资是劳动者提供劳动的价值体现，而二倍工资差额部分却不是，故不属于工资，而是用人单位因违反法律的规定而应承担的责任。如果将二倍工资差额部分视为工资，那么就违反了同工同酬的原则，是对其他签订书面劳动合同的劳动者不公。因此，对二倍工资的仲裁时效不适用《劳动仲裁法》第二十七条第四款规定而应当适用前三款规定。有些法院则认为对此应参照适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，即按照《劳动仲裁法》第二十七条第四款规定，从劳动关系终止之日起计算。理由是考虑在订立劳动合同中，用人单位与劳动者的地位实际上是不平等的，弱势的劳动者常因顾虑工作稳定性而在劳动关系存续期间不愿主张用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，因此自劳动关系终止时计算未订立书面合同的二倍工资差额的仲裁时效，有利于劳动者利益的倾斜保护，更符合《劳动合同法》基本立法精神。

我们认为应当采用后一种做法，但是可以对其加以完善，辅以实体权利的两年诉讼时效进行限制，即劳动者请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效自劳动关系终止之日起计算一年（劳动关系存续期间则不受一年仲裁时效限制），但对申请仲裁之日起两年前的主张部分，则以超过诉讼时效为由不予支持。例如，劳动者与用人单位自2011年2月1日开始建立劳动关系，未签订书面劳动合同，应得到支持的二倍工资差额计算期间不超过11个月（即2011年3月1日至2012年1月31日），劳动者在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后一年内均可就二倍工资差额申请仲裁，但是如果劳动者申请仲裁之日在2014年1月31日之后，则其实体权利已经超过两年诉讼时效的保护，其主张不能得到支持。

2、二倍工资的计算基数。

对二倍工资的计算基数，有的法院认为，《劳动合同法》第八十二条规定用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的应向劳动者支付二倍工资，此处的“工资”未作特别说明，因此应当是指用人单位向劳动者支付的应得劳动报酬，即《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第五十三条规定的：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”包括了奖金、津补贴、加班工资。有的法院认为二倍工资的计算基数应当在上述基础上扣除支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬，如季度奖、一次性奖金等应予扣除。还有的法院认为二倍工资的计算基数应当与经济补偿金的计算基数一致，即劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不包括加班工资、非常规性奖金、津补贴及福利。当然，若上述三种不同计算标准得出的最终工资数低于当时、当地最低工资标准的，以最低工资标准作为计算基数。

我们认为一方面《劳动合同法》第八十二条规定的是：用人单位未签订劳动合同的，应从劳动关系建立的第二个月开始向劳动者每月支付二倍工资，这第二倍工资自然应当以未签订书面劳动合同期间的工资作为计算基准，而不应当像经济补偿金一样，以劳动关系终止前十二个月平均工资作为计算基数，只有在无法确定未签订劳动合同期间工资数额情况下，才能采取与经济补偿金一样的计算基数；另一方面，对于“工资”的范围，应当理解为包括加班工资、常规性的奖金、津补贴、福利在内的应得工资。同样，计算后的数额不得低于最低工资标准。

3、高管的二倍工资问题

基于劳动者的弱势地位，劳动领域的立法给予了劳动者特别的保护，在赋予劳动者更多权利的同时，更多加重了用人单位的责任和义务。但是如果把目光聚焦到一些特殊的劳动者身上，从其不同于普通劳动者的地位、岗位、权力等角度去衡量，将其归到受法律特别保护的群体中，与真正需要劳动法律保护的普通劳动者一起，被不加区别地“特别”保护，是否能真正达到劳动法律立法目的，是值得好好考虑的问题。例如，根据我国《公司法》的规定，企业高管即高级管理人员包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书等。高管们一方面是劳动者，受董事会聘任，一方面又拥有某些控制企业经营，甚至掌控底层劳动者命运的权力，地位远高于普通劳动者。从现代企业所有权与经营权分离的角度来看，企业所有者授权于经营者，经营者虽然仍然是劳动者，但已经拥有广泛的决策操控权，拥有直接管理普通劳动者的权力。

在处理普通劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资纠纷时，现下法院大都根据《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系……”认为无论何原因，只要未签订书面劳动合同的，用人单位就应当在用工之日起一个月内解除劳动合同，否则就应当支付超出时间的二倍工资。处理涉及高管的二倍工资纠纷时，主流处理意见是要注重审查高管的职务因素，若未签订劳动合同是因为其本身的失职或滥用职权甚至恶意所造成，则其应当承担相应的法律后果，否则会导致企业为高管人员的过错行为埋单而高管人员反而依据自身不当行为获利的不良现象，与劳动法律立法目的相悖。

早在公元三世纪，罗马法学家庞波涅斯就提出了一条著名的法律格言：“损人而利己乃违反衡平。”这一格言后来演化为了“任何人都不得从自己的错误行为中获利”，并成为民法中不当得利制度的理论。 在司法实践中以此衡平劳动立法的一刀切式做法导致的不平衡实际也反映出立法的不精细之处。我们认为《劳动合同法》在修改时应当对此问题有所回应，考虑直接将高管人员特别是负责签订劳动合同或者主管人事的高管排除在申请二倍工资的主体之外，除非其能证明未签订书面劳动合同并非其过错行为所致。以此延伸开来，针对现实中开始增多的劳动者故意不签订书面劳动合同，以此为由申请二倍工资及补偿金的现象，我们认为《劳动合同法》第八十二条可以再增加一款，即因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位能够证明其无过错的，无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

二、非全日制超时用工的规制

《劳动合同法》虽然对非全日用工有专节规定，但不可否认的是现行法律是以标准工时制为基础的，对灵活用工规定较为粗略，作为灵活用工主要形式的非全日制用工对企业，尤其是服务领域中无需太多专业技术的中小企业而言，因显著降低了了用工成本而极具诱惑力，而其低门槛及灵活性也对诸如劳动技能较低的劳动者、对工作时间有特殊要求的劳动者以及不愿被传统劳动关系束缚、追求自由支配时间的劳动者也具有一定吸引力。随着我国经济结构的调整，非全日制用工作为灵活就业的一种主要形式，逐渐成为就业市场中不可忽视的用工形式。在经济形势面临困境时，从着眼于劳动力市场的整体出发，非全日制用工在稳定基本就业方面无疑可发挥出重要作用

《劳动合同法》第六十八条的规定：“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”根据该规定，非全日制用工是不能超出每天工作四小时，每周累计工作二十四小时的，那么，对于实践中出现的用人单位对非全日制劳动者超出其工时规定用工即非全日制超时用工的案件，应当如何处理？是否只要每周累计工作时间超过了二十四小时，则将其视为全日制用工？

我们认为设定非全日制超时用工的判定规则应当考虑到以下几方面因素：首先，对于非全日制用工超时，必须基于平等对待的原则，比照对全日制劳动者的保护制度，尽可能确保非全日制劳动者的合法权益。其次，考虑好非全日制用工的定位，在前述的基础上尽量将其灵活性、便捷性的优势发挥至最大效用，因此，在应将非全日制超时用工认定为全日制用工的前提下，制定适当的判定规则，确保在前述的保障性与效率性中寻找到合适的平衡点。再次，该工时制度在实践中应当具备一定的可操作性。基于上述想法，我们尝试采取以下方式来设定非全日制超时用工的判定规则，以确定在何种情况下可将其转化为全日制用工：第一，劳动者在同一用人单位连续两周周均工作时间超过二十四小时，且两周累计工作时间超过五十小时的用工，视为全日制用工。第二，劳动者在同一用人单位连续三天日均工作时间超过六小时，且三天累计工作时间超过二十小时的用工，视为全日制用工。第三，劳动者周累计工作时间虽未超过二十四小时，但是其每日工作时间被用人单位安排在黄金工作时段内，导致劳动者无法建立第二重非全日制劳动关系的，也应视为全日制用工。对于上述规定中未达至转换临界点的超时部分，双方有约定的从约定，没有约定的应当比照全日制用工的加班费规则处理，即标准工作日内的超时部分，按照正常工资的150%计算劳动报酬，休息日的超时部分按200%计算，法定休假日的超时部分按300%计算。

三、解除劳动关系权的重新平衡

劳动关系的建立和终止（解除），始终都是劳动争议案件的主要焦点，就审判中劳动争议案件的诉讼主张来看，绝大部分涉及解除劳动关系经济补偿金或者违法解除的赔偿金。根据《劳动合同法》第四十六条、《劳动合同实施条例》第六条、第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，《劳务派遣暂行规定》第十七条。用人单位在三十多种情形下需要支付经济补偿金，由劳动者提出解除及由用人单位提出解除的各有十余种。

在劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的十七种情形中，对用人单位未及时足额支付劳动报酬或克扣工资、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的几种情形似可从时间上、数额上加以完善规定。在上述几种情形下，因为用人单位的过错，劳动者均可以随时解除劳动关系并获得经济补偿金。在此，从劳动关系的稳定性及用人单位用工成本性来权衡，劳动者的解除权略显强势，完全没有给予用人单位缓和的余地。对于中小企业，偶尔遇到经营困难、资金周转出现问题等情况在所难免，若一旦出现上述两种情形，劳动者即可随时以此为由解除劳动关系并主张经济补偿，对用人单位似有所不公。因此，我们认为可以考虑对劳动者的主动解除权进行适当的限制，对于未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险设置一定的时间条件，如用人单位未及时足额支付工资或克扣、拖欠工资超过三个月的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资超过三个月的，在通知用人单位缴纳社会保险费但用人单位未在三个月内购买的，劳动者可以解除劳动关系。

此外，针对实践中劳动者书面要求自己缴纳社保，其个人应缴部分由用人单位以社保补贴形式支付给劳动者的情形，根据《劳动法》第七十二条明确规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《合同法》第五十二条明确规定了若合同违反法律、行政法规的强制性的，合同无效。故缴纳社保是强制性的，是用人单位的法定义务，双方的协议因违反法律强制性规定而无效，对于该协议的无效，固然是因双方都有过错，故应各自承担相应的责任，但在此情形下，根据诚实信用原则，劳动者不能以用人单位未为其缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿金，除非劳动者重新要求用人单位为其缴纳社保，用人单位在一定期限（如三个月）内未为其缴纳的。类似的情形还有：因劳动者自身过错，用人单位无法为其缴纳社保的，劳动者以用人单位未为其缴纳社保为由解除劳动关系的，其要求经济补偿金的主张亦不应得到支持，因为“任何人不能因为自己的过错而获得利益”

还有，在用人单位违法解除劳动关系所承担的赔偿责任中引入过错分担规则，即用人单位虽然违法解除劳动关系，但其中劳动者也有过错的，可以根据过错大小相应减轻用人单位的赔偿责任也更为公平。

四、结语

    劳动者与用人单位相比，无疑处于弱势地位，作为着眼于解决现实劳动关系中用人单位诸多侵害劳动者利益问题的《劳动合同法》，为此对劳动者的权益进行特别保护，真正体现了法律的平等，但法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体间寻找恰当的结合点，寻求在不同价值取向、不同原则作用、指引下的多元利益主体之间的利益平衡。虽然实践中的劳动争议纠纷绝大多数仍是劳动者权益遭受侵害，但在新经济形势下，用人单位尤其是中小企业面临用工成本高企、企业自主用工权受束缚的现象也日益增多，对此我们也不应当无视。“时移世易，变法宜矣。”立法的客观实际发生变化，如果作为上层建筑的法律一成不变，只会阻碍社会的进步。从构建和发展和谐稳定的劳动关系这一《劳动合同法》的最大宗旨来看，劳动合同法的修改应当在新的形势下，在劳动者劳动权和用人单位企业责任之间找到新的平衡点，以实现立法的最终价值目标。