行政程序违法的法律责任探析

行政程序违法的法律责任，既是行政程序法制定中非常棘手的立法焦点问题，也是行政审判实践中倍感困惑的裁判难点问题。长期以来，由于我国没有统一规范的行政程序法和受 “重实体、轻程序”传统观念的影响，行政主体在执法过程中普遍不重视行政程序，行政程序违法现象大量存在。推进依法行政，建设法治政府不仅要求行政机关合法合理行政，而且要求行政机关行使公权力应当做到程序正当。这些要求的实现虽然很大程度上或最终要诉诸于行政机关及其公务人员的自觉和自律，但最根本的还是靠行政程序违法法律责任追究机制威慑和行政诉讼的司法审查监督。

一、行政程序违法法律责任的界定

（一）行政程序违法法律责任的涵义

责任概念具有多义性，在不同的场合和环境中，有不同的涵义①。法律责任虽然是法学基本范畴之一，但至今仍没有一个能被所有人接受并能适用于一切场合的定义，最具代表性的界定方案有三种：一是界定为法律的否定性评价，二是界定为法律上的不利后果，三是界定为一种特殊意义上的义务②。本文依第二种意见来理解法律责任：是指行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果，即行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。据此，行政程序违法法律责任，是指行政主体及其公务员在行使行政职权或履行法定职责时构成行政程序违法而应承担的不利法律后果。具体而言，本文所指的行政程序违法法律责任包括两个部分：一是行政程序违法时行政行为的效力否定评价，二是行政程序违法时行政主体和公务员应承担的责任。两者是相辅相成，不可偏废；前者是后者承担的基础，后者是防范前者的保障。

（二）行政程序违法法律责任的承担主体

1.行政程序违法的责任主体是否包括行政相对人

由于概念滥用和学理困惑，人们对行政程序违法有多种表述，如违反行政程序、违反法定程序、行为违反程序、违反行政程序法等。相应地，有人认为行政相对人违反行政程序也应该承担法律责任。毋庸置疑，行政相对人作为行政法律关系主体，也是行政程序法上主体，享有程序上的权利、承担程序上的义务；如果违反了行政程序法规定的程序义务，也要承担不利的法律后果。但行政法制是为彻底保障宪法上人民的基本权利、防止政府专擅独断、抵抗违法，以建立一套行政权限与行政准则，资供政府与人民同遵共守的具体公法制度③。无论是从依法治国的治权理念还是从行政法学的主要旨趣来看，行政违法概念所指应是行政主体行使职权履行职责违法，因此，行政程序违法的责任主体应该只是行政主体一方。至于相对人违反程序义务，不在本文的讨论范围之内。

2.行政程序违法的责任主体是否仅是行政主体

从目前行政法理和司法认定来看，能代表国家行使行政职权、履行行政职责并承担相应责任是行政主体。在这种行政主体通说理论下，行政主体、行为主体和责任主体是同一的。因此，行政程序违法是行政主体实施行政行为时违反法定程序的行为，其责任主体当然是行政主体。

但是仔细分析，行政主体仅是法律拟制的形式和组织主体，行政权的具体实施离不开行政公务人员。尽管行政公务人员不具备行政主体资格，也不会成为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告，但并不等于不实际承担责任。对于行政程序违法，如果只追究行政主体的法律责任，不追究行政公务人员的法律责任，则难于督促行政公务人员增强程序观念，促使其严格按照法定程序要求行使职权与履行职责。实践中由于认识上存在追究程序性违法相关人员的法律责任与保护相对人的利益并没有必然的联系的误区，往往导致责任追究机制缺乏基本的动力，致使责任追究难以实现。不仅如此，我国《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等法律中都设专章规定法律责任，规定了行政公务人员的法律责任，其中就包括了行政公务人员代表行政主体实施行政行为时程序违法时应承担的法律责任④。所以我们认为，行政主体和行政法律责任主体并不同一，有过错的行政公务人员也是行政程序违法的责任主体。

除此之外，国家赔偿法规定国家承担赔偿责任，当行政程序违法构成行政侵权行为导致行政赔偿时，国家亦是行政程序违法法律责任的主体。

二、行政程序违法法律责任的归责原则

行政程序违法法律责任的归责原则是确定行政程序违法法律责任的根据和前提，决定着行政程序违法法律责任的追究范围。不同于行政实体违法的多元化归责体系，行政程序违法法律责任归责主要就是行政程序违法的判断问题，即何为行政程序违法。

判断构成行政程序违法，其核心实质上在于认定什么是法定程序。从法律规定上看，诸多行政法律都规定了“法定程序”。但究竟何为“法定程序”？迄今为止，还没有一个司法解释，行政解释等来明确地解释什么是法定的行政程序。诚如学者所云，“至目前为止，除对行政程序理解上意见比较一致外，在何谓‘违反法定程序’和如何处置违反法定程序的具体行政行为上，仍然未取得比较权威的共识”。⑤理解法定程序的关键在于“法”的范围，是将之限定为法律、法规，还是将规章甚至规章以外的其他规范性文件均包含在内。最早的通说认为：违反法定程序是指行政机关实施具体行政行为违反法律、法规规定的方式、手续、步骤、时限等。也就是说，把“法”的范围界定为法律、行政法规和地方性法规。之所以这样理解，原因在于“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关自由裁量权”⑥。随着行政法学的发展，越来越多的学者对将规章排除在司法审查依据之外的做法提出了严厉批评，主张将规章也纳入其中。如有学者认为应将法定程序中法的外延扩大至规章，认为违反规章有关程序规定的，也应属于违反法定程序。至于规章以下的一般规范性文件所设定的行政程序，因其制定主体的零乱性、形式的不规范性而导致在适用上的冲突，使人们有足够的理由将其排除在法定行政程序的界域之外⑦。这种观点逐渐成为取代前说而成为通说。目前“法”的范围存在的争议主要在以下两个方面：

（一）其他规范性文件是否属于“法”的范围

虽然其他规范性文件在实践中存在制定主体混乱、随意性大，越权情况严重等诸多问题，但在程序规定上则应作例外对待。我国规范性文件制定主体广泛，数量众多，对人们的行为发挥着直接的规范作用，实际具有约束力⑧。从信赖保护原则的要求出发，行政机关自己做出了承诺，规定了行为的规程，就应当遵守，并且，从目前最有影响的行政程序法建议草案看，无论是姜明安教授牵头的行政执法与行政程序课题组提出的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（以下简称《试拟稿》，还是马怀德教授牵头的行政程序立法研究课题组提出的《行政程序法》（以下简称《草案建议稿》），都明确将其他规范性文件列入“法”的范围⑨。我们也赞成将其他规范性文件纳入“法”的范围。

（二）行政机关违反正当程序原则是否构成程序违法

基于我国成文法传统和机械法治主义的影响，人们一般按照严格的法解释学认为行政法的渊源应局限于成文法。事实上，学理上认为不成文法渊源特别是法律的一般原则，也是法律渊源，属于法的范畴。从域外学理及实务来看，都普遍承认法的一般原则的地位。就行政程序而言，法定程序是正当程序的法律化。正当程序标准实质上是为行政程序划定了实现正义的最低标准。这种要求之所以是最低的，是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的，其只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件。如果行政主体为行政行为时违反了这条最低标准线，那么它就必须要承担相应的法律责任。需要说明的是，正当程序原则已经开始适用于我国司法审查实践，如轰动一时的田永诉北京科技大学案和刘燕文诉北京大学案。国务院2002年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》也明确提出了程序正当。

所以，我们认为正当程序原则应当属于“法”的范围，在适用上作为候补判断标准，只有在欠缺法律明文规定或法律规定不合理时才能发挥作用。

三、我国行政程序违法法律责任的规定现状及评析

（一）我国行政程序违法法律责任规定的现状

我国还没有统一的行政程序法，有关行政程序的规定散布于各种法律、法规和规章之中，虽然数量庞大，但关于行政程序违法法律责任的规定却比较少。循立法脉络，我们可以对行政程序违法法律责任的立法规定作如下梳理：

长期以来，由于我国少有行政程序法律规定，相关程序违法的法律责任更是付之阙如，直到1989年制定出台了《行政诉讼法》，才有根本性改观。该法第54条规定：“具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”作为我国立法史上的一个创举，该条对行政程序违法应承担法律责任进行了明确肯定，突破了实体违法才应承担法律责任，仅仅程序违法可以忽略无需承担责任的传统观念，强调了程序合法与实体合法的同等地位。除此之外，该法第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”；第56条规定：“法院在审理行政案件过程中发现有关人员违反政纪或者认为有犯罪行为的，应当将材料移送有权机关”。可见，行政诉讼法构建起了行政程序违法法律责任的大致框架。但随后1991年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（法【1991】19号，已失效）第68条和2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释【2000】8号）第54条却都例外规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制”。据此，主张单纯的行政程序违法对于当事人意义甚微，实际上程序低于实体的地位。

1996年的《行政处罚法》对程序空前重视，对行政程序违法的处理又有了突破性进展。该法第3条明确规定：“行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序，行政处罚无效。” 第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第55 条规定：“违反了法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”行政处罚法所规定的“无效”和“不能成立”，尽管在理解上引起广泛疑惑和争论，但无疑都是对行政程序违法否定性的法律后果。

此后，一些重要的行政法律和司法解释在行政程序违法的法律责任规定上都有所进步。如1999年《行政复议法》第28条对行政主体重新作出具体行政行为规定了时间期限；2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释【2002】21号）第58条规定了非法证据排除规则；2003年《行政许可法》第72条对行政机关及其工作人员违反程序性问题需要承担法律责任做了非常具体的规定；2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释【2009】20号）第3条规定了具有事实上的最终性过程行为具有可诉性。

综上，现有的立法规定及司法解释，行政程序违法的法律责任既包括具体行政行为的效力否定，也包括对相关人员法律责任的追究。行政程序违法的行为法律后果从形式和内容上都不断发展变化，大的方面有进步，部分方面有倒退（例如补正）。

（二）我国行政程序违法法律责任规定的评析

梳理和审视我国行政程序违法法律责任的规定，存在如下问题和缺陷：

1.行政程序违法法律责任的规定不准确

如前所述，《行政处罚法》第3条中所规定的“无效”并非是无效行政行为的涵义，而是指不遵守法定程序，行政处罚丧失法律效力。从这个意义看，并非是行政程序违法的法律责任。进一步而言，值得怀疑的是，如果行政处罚不遵守法定程序，是否一概丧失法律效力？很明显，这种理解过于严苛，也与实际上处理不符。再如该法第42条所规定的“行政处罚决定不能成立”，这里的成立将行政行为的成立要件和效力要件混为一谈。这样类似的规定，导致认识上的混乱和追究时的认定困难。

2.行政程序违法法律责任的规定相冲突

同样如前所述，《行政诉讼法》将行政程序等同于行政实体，并提高到法律层面，明确了可撤销并不得作出与原行政行为内容相同的行政行为。然而，之后最高人民法院出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》却规定法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。这样行政诉讼法所确立的行政程序违法导致行政行为撤销价值就荡然无存。对于行政机关而言，虽因程序违法而败诉，但实体处理并未受损，其会更加淡漠程序的存在。

3.行政程序违法法律责任的形式太单一。就对行政行为的法律后果来看，目前法律规定的对行政程序违法的责任形式主要是撤销和责令履行职责，此外还包括司法解释增添的确认违法，形式过于单一。原《行政复议条例》第42条第2款曾规定了补正方式，但《行政复议法》出台后取消了这一方式。并且对于撤销规定也是过于简单，违反行政程序的行为是否一概可撤销？答案是否定的。⑩

4.公务人员承担行政程序法律责任的规定不明确。相对行政程序违法的行政行为法律后果，对公务人员承担行政程序违法责任的规定非常少。即使规定了，对于作出决定的主体，责任的具体步骤、方式等都未明确。在我国，由于行政责任追究和落实机制不健全，导致在实践中鲜有这样的事情出现，使得这些本来不多的规定往往被束之高阁。

四、我国行政程序违法法律责任制度的完善

法律责任具有惩罚、救济和教育的功能，根据对行政程序违法法律责任的学理讨论和立法检讨，应从以下几个方面完善我国行政程序违法的法律责任制度：

（一）科学设定法律责任内容

鉴于目前关于行政程序违法法律责任规定的分散性和零乱行，我们建议主要还是通过制定统一的行政程序法来解决相关问题。在制定草案时，针对行政程序违法法律责任的设定应坚持下列原则：

1.合理拟定条文，科学设定法律责任。目前，在行政程序违法何种情形下构成无效、撤销或进行补正上有多种方案，应加大对此的研究力度并合理借鉴域外行政程序立法的经验，科学进行设置。

2.明确法律责任，增强操作性。在设置法律责任时避免法律概念的滥用，合理使用术语，并尽量将法律责任的内容、范围明确化，同时规定追究责任的主体、具体步骤、方式，使法律责任的规定具有可操作性。

3.确定归责原则，突显法律责任功能。归责原则是确定行政程序违法法律责任的根据和前提。在立法时，应明确行政程序违法的概念，同时建议将正当程序原则进行明文规定，从而指引法律责任的追究，弥补法律可能有的漏洞。

（二）设置多元化法律责任形式

实践证明，单一的责任形式并不能很好地解决程序违法行为。在对单一化形式反思的基础上，人们逐渐认识到在追究行政程序责任时必须考虑多重因素，综合平衡行政法诸价值，对于程序违法的责任承担形式应当实行多元化。关于行政程序违法法律责任的责任形式种类，学界已渐达成通识。我们认为，行政程序违法法律责任的形式根据承担主体不同，包括以下种类（限于篇幅，本文不对每种形式的具体条件展开讨论）：

1.对行政主体而言，针对其行政行为效力，主要有无效、撤销、补正、确认违法、责令履行职责五种责任形式。

2.对于国家而言，主要在于行政程序违法构成行政侵权行为时，承担行政赔偿责任。

3.对于公务人员而言，其责任形式主要有暂扣或吊销行政执法证、行政处分、追偿损失、刑事责任等四种。

（三）完善法律责任追究机制

行政程序违法的法律责任，关键在于形成有效的机制进行严格追究，否则再好的法律责任设定，也会是一纸空文。行政程序违法法律责任追究机制，包括以下部分：

1.责任追究主体。追究行政主体法律责任的主体为权力机关、行政机关和司法机关（主要是法院）。具体表现为：由权力机关以作出决定的方式追究；由司法机关通过审理行政案件以裁判的方式追究；由行政复议机关以复议裁决的方式追究；由上级行政机关基于层级监督关系以作出决定的方式追究；由专门的行政监督机关如监察机关以作出决定的方式追究；由作出行政程序违法行为的行政主体自身主动承担法律责任。

2.追究依据。主要依照法律规定的行政程序违法的法律责任，合理把握责任追究的范围、标准、认定和责任承担方式。

3.追究程序。对于非法院追究主体而言，要建立启动、受理、调查、处理一套的追究程序，从而确保法律责任追究的实现。对于法院而言，则依照行政诉讼进行司法审查监督。从实践现状看，对于行政程序违法的法律责任追究主要是依靠行政诉讼的司法监督，由于现有法律规定法院只能对行政程序违法作出撤销、确认违法、责令履行等判决，为增强司法监督的力度，我们建议赋予法院在行政程序违法时对公务人员追究法律责任的司法建议权，并明确司法建议的效力，即有关单位必须反馈处理结果给法院。

【注释】

1 刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，载《法学》1997年第10期，第7页。

2 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第121~122页。

3  程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，台湾地区新学林出版股份有限公司2005年版，第1页。

4 例如1996年《行政处罚法》第55条规定：行政机关违反法定的行政处罚程序实施行政处罚的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第56条规定：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

5  朱新力：《司法审查的基准探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第377页。

6 罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第247页。

7 章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年第1期，第11页。

8 王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第250页。

9  姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第386页。马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第430~431页。

10  余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第200页。

11  黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践专题研究评述》，中国政法大学出版社2007年版，第487~496页。