案例研究④ | 预告登记在不动产抵押中的运用与审查
——某银行与罗某、贺某申请实现担保物权案

编者按

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预告登记在不动产抵押中的运用与审查

——某银行与罗某、贺某申请实现担保物权案

（该案入选《中国法院2023年度案例》）

作者简介

曹云扬

民三庭法官

基本案情

2017年1月1日，被申请人罗某向申请人某银行申请贷款用于购房。同日，双方签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，其中约定借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，借款人未按期归还贷款本息构成或视为借款人违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任等内容。上述合同签订后，被申请人罗某于2017年4月27日对案涉抵押房屋办理了抵押权预告登记。后申请人某银行依约向被申请人罗某发放了贷款582000元。截止2021年6月10日，罗某已逾期8期，共欠申请人某银行本息561591.04元。申请人某银行就被申请人罗某拖欠的本息多次催要无果，故向法院提出实现担保物权的申请。

另，武汉某置业有限公司于2018年11月12日为案涉房屋办理了建筑物所有权首次登记，产权证号为鄂（2018）武汉市洪山不动产权第**号。后被申请人一直未办理涉案抵押房产的产权登记。2021年3月，被申请人罗某与被申请人贺某于湖北省某县人民法院诉讼离婚，湖北省某县人民法院于2021年4月20日出具民事调解书，载明被申请人罗某与被申请人贺某离婚，其在婚姻关系存续期间购买的案涉房屋属于夫妻共同财产，双方一致同意共同处理该房产，并平均分配盈余款。

裁判结果

湖北省武汉市洪山区人民法院作出（2021）鄂0111民特109号民事裁定：准许拍卖、变卖被申请人罗某、贺某位于洪山区某村**栋**层**号的房产一套，偿还范围为截止至2021年6月10日本息人民币561591.04元（本金545444.44元、利息暂计算至2021年6月10日为16146.6元，2021年6月11日之后的本息以还款当日本利计算为准）。

裁判理由

法院生效裁决认为：申请人某银行与被申请人罗某签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》不违反法律强制性规定，协议真实有效，对双方当事人均具有约束力，申请人按约已将582000元贷款发放给被申请人罗某，但被申请人罗某未能按时足额还款，违反了合同约定，应当承担违约责任。

本案案涉房屋已进行抵押预告登记，预告登记发生时的法律、司法解释没有规定对于抵押预告登记的房屋，其抵押权是否设立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》的第三条，本案可以适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定，案涉房屋的抵押权于预告登记之日即自2017年4月17日起设立。

故申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》申请实现担保物权符合法律规定，应予准许。依据双方合同约定和被申请人还款的事实，本案申请人尚应实现的债权为本金545444.44元，申请人要求被申请人罗某、贺某按照约定支付利息16146.6元（以还款日当日本利计算为准），符合相关规定，本院予以支持。申请人对上述抵押房屋所有权拍卖、变卖所得的价款在上述认定的债权范围内优先受偿。

案例注解

预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。此外，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。就本案而言，申请人某银行在对案涉房屋办理不动产抵押预告登记后向武汉市洪山区人民法院提出实现担保物权的申请，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定，应从是否已经办理建筑物首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否已经失效等方面对预告登记权利人某银行是否具备办理抵押登记条件进行审查。

同时，预告登记的时效是在实践中值得注意的，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款的规定，如果债权消灭或者当事人自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记，预告登记失效。所谓能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。本案中，预告不动产抵押权利人某银行是否能够办理本登记，应当以房屋买受人实际办理不动产过户登记取得案涉房屋所有权之日进行认定，并起算预告登记的期限。被申请人一直未办理涉案抵押房产的产权登记且债权也未消灭，预告登记仍有效。

尽管《中华人民共和国民法典》未就不动产抵押预告登记的顺位效力进行明确规定，因而存在制定法的漏洞，但从法解释学的角度看，承认抵押预告登记的顺位效力，则是必然的选择，因为根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条的规定，预告登记的目的在于保障当事人将来实现物权。抵押预告登记显然不能阻止抵押人处分标的物，但如果不承认其顺位效力，又谈何保障当事人将来实现物权？就此而言，不能因为《中华人民共和国民法典》没有就预告登记的顺位效力作出明确规定，我们就不能得出上述结论。类似情形是，《中华人民共和国民法典》第二百二十一条也没有规定预告登记权利人能否排除他人对标的物的强制执行，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条从预告登记旨在保障权利人将来取得物权的角度出发，明确规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”可见，在符合物权登记条件的情形下，预告登记被赋予排除强制执行的效力，承认其顺位效力，当属应有之义。