浅议非法生产、销售烟草专卖品刑事案件司法解释

最高人民法院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖品解释》）已于2010年3月26日施行。该解释的施行加快了我国司法机关对烟草专卖品法律保护的步伐，对非法生产、销售烟草专卖品犯罪分子产生极大的威慑力，发挥了有力打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益的重要作用。

该解释将2001年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年《解释》）、2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）、2004年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）等司法解释中，存在的模糊概念、重合概念、疑难问题，作出了明确统一的规定，我个人理解其呈现出八大亮点。

（一）统一涉烟案件专业术语

《烟草专卖品解释》第九条是在《座谈会纪要》第十一条的基础上，将涉烟案件犯罪行为对象的总称，由“烟草制品”更改为 “烟草专卖品”，将涉烟案件犯罪行为对象的范围扩大到“烟草专用机械”，还将 “卷烟辅料”、“烟草专用机械”、“同类烟草专用机械”等专业术语的范围作出了明确规定。这将对有效打击烟草专卖品犯罪活动起到积极的作用。

（二）统一涉烟案件罪名适用

《烟草专卖品解释》第一条是在2001年《解释》、2004年《解释》、《座谈会纪要》等原有法律条文的基础上，将涉及非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为应适用的罪名明确列出，并规定生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”应包括伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品；规定假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的“注册商标” 应包括卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标、标识；规定非法经营罪的“非法经营” 类别应包括非法经营烟草专卖品。同时还规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不适用数罪并罚。这便于司法机关在审判实践中掌握和适用。

（三）统一非法经营烟草专卖品的认定标准

《烟草专卖品解释》第三条，出于适用刑法公平性及有效打击此类犯罪的考虑，对《座谈会纪要》第三条作出了修改，认定非法经营烟草专卖品犯罪行为时，将统一适用相同的处罚标准，不再区分单位犯罪及个人犯罪。并新增认定非法经营烟草专卖品“情节严重”三项具体标准：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。新增认定非法经营烟草专卖品“情节特别严重”二项具体标准：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。该项规定的作出使认定非法经营烟草专卖品犯罪更具有可操作性。

（四）统一犯罪金额的计算方法

《烟草专卖品解释》第四条是在2001年《解释》第二条、2004年《解释》第十二条、《座谈会纪要》第一条第一款的基础上，为防止非法经营者规避法律，随意对烟草专卖品标价，对认定非法经营烟草专卖品犯罪金额的计算方法作出了修改，按照能否查清销售或者购买非法经营的烟草专卖品价格分为两种情况，具体规定如下：（一）能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；（二）无法查清销售或者购买价格的，按照不同类别分别用不同的方法计算。即查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；烟丝的价格按照复烤烟叶、烟叶规定价格计算标准的一点五倍计算；卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

（五）完善生产、销售伪劣产品罪未遂犯的法律责任

《烟草专卖品解释》第二条是在《座谈会纪要》第一条的基础上进一步明确了生产、销售伪劣产品未遂犯适用条件，即伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。《烟草专卖品解释》第二条第二款对生产、销售伪劣产品未遂犯的法律责任作出规定，即对已销售伪劣产品的金额和未销售伪劣产品的货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。明确对生产、销售伪劣产品犯罪行为中已销售的伪劣产品与未销售的伪劣产品只作一次评价，只作一罪论处。在考虑刑罚时，也不累计计算货值金额。

（六）完善有关共犯的规定

《烟草专卖品解释》第六条是在《座谈会纪要》第四条的基础上，完善了认定非法生产、销售烟草专卖品犯罪共犯的三种情况：

一是明知他人实施制售烟草专卖品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件；二是明知他人实施制售烟草专卖品犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件；三是明知他人实施制售烟草专卖品犯罪，而为其提供生产技术、卷烟配方。凡是具有上述行为之一的，均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。

（七）伪劣烟草专卖品的鉴定机构

《烟草专卖品解释》第七条是在2001年《解释》第一条的基础上，将伪劣烟草专卖品的鉴定机构加以明确化，将原规定“委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定”修改为“委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行鉴定”。

（八）统一追究暴力抗法者的刑事责任

《烟草专卖品解释》第八条是在《座谈会纪要》第五条的基础上，统一规定以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，以及煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，分别以妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

综上所述，《烟草专卖品解释》对非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为适用法律问题作出了较为全面的规定。这些概念的明晰，将成为司法人员执法、司法的有力依据。但该司法解释在适用中，仍然存在着不足。笔者将结合具体案件，谈谈自己的一些粗浅看法。

（一）基本案情

被告人王某在无烟草专卖许可证的情况下，从非法渠道购进假冒“黄鹤楼”、“利群”、“中华”等品牌卷烟共计783条（货值金额共计人民币301841元），存放于其租赁的武汉市洪山区某仓库内，伺机销售。后被武汉市洪山区烟草专卖局查获。经鉴定，所查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。

（二）被告人王某的行为能否以非法经营烟草专卖品论

依据《烟草专卖品解释》规定：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

通过比照以上法律条文，本案中的被告人王某的行为已构成销售伪劣产品罪(未遂)、销售假冒注册商标的商品罪，但销售伪劣烟草专卖品能否认定其构成非法经营罪，存在两种观点。

第一种观点认为：销售伪劣烟草专卖品应认定其构成非法经营罪。理由是，非法经营罪关注的是经营行为的违法性，即未经国家主管部门许可，擅自经营国家专卖专营的烟草制品，其社会危害性体现在扰乱国家的烟草专卖管理秩序。本案中的被告人王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法购入假冒、伪劣烟草专卖品，伺机销售的行为，扰乱了市场秩序，且情节特别严重，应以非法经营罪论处。

第二种观点认为：销售伪劣烟草专卖品不应认定其构成非法经营罪。理由是，非法经营罪所要保护的是国家市场管理法规所确定的、正常的社会主义市场经济秩序，着眼点在于未经许可或批准，非法经营某一特定的物品，这种特定的物品是由法律、行政法规明确规定的，其性质、标准、样式等也是由专门机关认定的。在《烟草专卖品解释》第九条的规定中，虽提到“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。但并未指明该烟草专卖品指向的是真品卷烟还是假冒、伪劣卷烟。从非法经营罪的犯罪构成来分析，本罪侵犯的客体是由国家市场管理法规所确定的正常的社会主义市场经济秩序。具体而言，是破坏了国家对专营、专卖物品及限制买卖物品、进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、法规规定的许可证或国家金融管理制度。而生产、销售伪劣产品罪并不完全关注经营行为的违法性，它是从行为的结果着眼，将此类案件的社会危害性体现在生产、销售伪劣产品上，所侵害的对象是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。《烟草专卖品解释》第一条明确规定生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。由此看来，涉案烟草专卖品是真的，才构成非法经营罪，若是假的，只能构成生产、销售伪劣产品罪。

结合本案分析，王某非法购入的是假冒且伪劣的卷烟，不存在需要国家专卖局许可或批准的问题，也显然不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。假设将假冒伪劣卷烟列入国家专卖局许可或批准的范畴，就会出现只要是假冒卷烟经过合法程序的许可，即可合法经营。笔者认为，这种设想显然是与刑事立法、司法解释的本意是相悖的，所以其行为并不构成非法经营罪。

　（三）非法生产、销售烟草专卖品刑事案件是否都存在未遂的问题

《烟草专卖品解释》第二条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

在司法实践中，非法经营、非法制造、销售非法制造的注册商标标识、销售假冒注册商标的商品等犯罪行为，同样会出现“制而未销”、“购而未销”、“经而未营”的情况。能否将上述情节认定为未遂，一直是司法实践中存在的难题。但《烟草专卖品解释》对此问题仍未涉及。以非法经营罪为例，如何认定就存在两种观点。

一种观点认为：非法经营行为也存在未遂情况。理由是，我国刑法并没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。假设本案被告人王某通过非法渠道，买进的是真卷烟，其目的也只是为了出售牟利，其购入真卷烟的行为，只能算是非法经营的开始阶段，还没有将卷烟推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。只有被告人王某完成了卖出的行为，才会产生非法经营的危害结果。如销售行为并未得逞，其犯罪目的也没有实现，还没有完成犯罪的全部构成要件，只能构成犯罪未遂。

另一种观点认为：非法经营行为不存在未遂情况。理由是，非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于“销售”，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，不论非法经营的犯罪结果是否发生，即构成既遂。

笔者倾向于第一种意见，非法经营行为也存在未遂，不能因为立法上的空白，而随意扩大法官自由裁量空间。

(四) 对《烟草专卖品解释》第五条中“处罚较重”的理解问题

依据《烟草专卖品解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

1.处罚较重”的罪是指几种犯罪行为下的构成的数罪

该规定是按照刑法犯罪理论数罪并罚中的“吸收原则”，选择较重的刑罚执行而吸收较轻的刑罚。但该规定并未明确“处罚较重”是针对一行为的数罪，还是多行为的数罪。假设本案被告人王某，通过非法渠道先买进了货值三十万元的真卷烟，不久又帮他人销售了货值二十五万元的假冒、伪劣卷烟。其行为就同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，属于两个行为触犯三个罪名的情形，能否适用第五条以三罪中法定刑较重的罪名处罚，法条并未规定，但本着有利于被告人的原则，笔者还是倾向于适用该条款。

2.处罚较重”是指向的何种处罚较重

《烟草专卖品解释》第五条对 “处罚较重”并未明确规定是法定刑处罚较重，还是实际量刑处罚较重。实践中存在两种意见。

一种意见是，依据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，将“处罚较重”理解为法定最高刑较重；如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则看附加刑。结合本案，所涉及到的销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标罪的法定最低刑均为拘役，并处或者单处罚金；销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪、销售假冒注册商标罪的最高刑为有期徒刑。从法定最高刑上看，销售伪劣产品罪比非法经营罪重。所以被告人的行为应以销售伪劣产品罪定罪处罚。

另一种意见是，依据案件具体情况，结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，比较两罪的具体量刑幅度的高低，确定处罚较重的罪名。因为判断罪轻罪重不是单纯比较法定最高刑和最低量刑幅度高低，而要具体情况具体分析，不能因销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有非法生产、销售烟草专卖品的案件以该罪论处。结合本案，依据《烟草专卖品解释》第三条规定，被告人王某非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，量刑幅度为五年以上，相对于生产销售伪劣产品罪（二年以上七年以下有期徒刑）、销售假冒注册商标罪（三年以上七年以下有期徒刑）属于“处罚较重”。

综上所述，虽然《烟草专卖品解释》存在上述不足，但仍然瑕不掩瑜，其施行毕竟成为我国完善烟草专卖品保护制度的一个重要标志。为了充分发挥司法解释在国家法制建设中的作用，应当进一步完善司法解释。