浅议行政不作为案件的合法性审查

依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，合法性审查原则，是行政审判的基本原则，该原则贯穿于行政审判的始终。我国行政诉讼法将某些行政不作为纳入司法审查范围，目的在于完善我国行政法制监督机制，如此规定，对于推动我国行政管理规范化、法制化、提高行政效率，促进政府依法行政具有十分重要的意义。近年来，行政不作为案件越来越多，对行政不作为案件如何进行合法性审查这一问题值得探讨。

一    行政不作为概述

(一) 行政不作为概念

行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责范围内负有积极实施法定义务在法定和合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不作为的违法行为；行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期限或合理期限消极的有所不为的行政违法行为；行政不作为就是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行法定职责的状态；行政不作为指的是行政主体及其工作人员在其所属的职权范围内负有某种法定的作为义务，且有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。综观这些概念，我们可以看出它们之间存在着诸多的共同点，例如：行政不作为主体的特定性、作为义务的法定性、后果的违法性等。所以，笔者认为，行政不作为就是指负有法定作为义务的行政主体不适当履行其法定职责的违法行为。

(二) 行政不作为的构成要件

1 行政不作为的主体为行政主体

它包括行政机关、行政公务人员以及法律法规授权的组织。行政机关作为行政不作为的主体是学理界公认的，但行政机关作为一个组织、机构不可能去实施特定的行政行为，它要实施的行为都由行政公务人员以其名义代为实施。因此，从这个意义上讲，行政机关的不作为是以行政公务人员的不作为为表现的。行政机关的有关行政权的不作为就一定构成行政不作为，但是，并非行政不作为一定是行政机关的不作为，因为实践中法律法规授权的组织虽然不是行政机关，但也在事实上行使着大量的行政权，法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如：因为不发给学士学位的问题，有的高校则成为行政诉讼的被告方。可见，行政不作为的主体应包含法律法规授权的组织，这就给人民法院在管辖类似由授权组织不作为案件上有了法律依据。

2 行政主体必须负有法定的作为义务

这种法定义务是法律上的作为义务，不是其他义务。行政作为义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法规定，各行政机关都有法定职责，同时也有要求行政机关在履行法定职责时应遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务就是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责，在程序上的义务，主要有行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务、告知的义务、听取申辩和陈述的义务等，并且这些义务为法定的作为义务，而不是不作为的义务。行政主体如果负有不作为义务而作为的不能构成行政不作为，而是一种行政乱作为。行政不作为中的作为义务是法律义务而且这种义务是现实的可作为义务，不是一种泛泛抽象的法律义务。这种法定的行政作为义务主要有以下几类：

(1)法律直接规定的行政作为义务

它只能存在于狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。

(2)法律间接体现的行政作为义务

所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分为行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。

(3)规章以外的规范性文件为行政主体设定的义务

因为这种文件具有规范性、知照性等特点并广泛存在于行政活动中，因此行政主体应履行其规定的义务。

(4)行政主体自己设定的义务

行政主体往往承诺在特定时期内为民众办些事情，对于这类情况，行政主体在其承诺的时期内没能完成其做出的承诺，原本期待因行政主体承诺而能得到利益的公众可以以信赖保护原则提起对行政主体的行政不作为诉讼。

(5)行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务

这与行政承诺有相似的地方，但两者有本质的不同：行政承诺的相对方是公众，而行政合同中的相对方为特定的合同另一方当事人；行政承诺中义务一般影响大多数公众，而行政合同中约定的义务一般只影响到合同的当事人。这种行政主体因订立行政合同所产生的作为义务的法律意义比行政承诺更为明显，在因此产生的行政诉讼也较容易把握。

上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各不相同，但其实质都是义务法定。因为对于行政主体来说，其义务是职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。此为行政法治的必然要求。所以，无论是行政附随义务、行政合同义务还是行政承诺，它们体现的都是义务法定原则。

3 行政主体客观上有所不为

即行政主体在客观上没有作出实质性的行为以满足行政相对人的愿望。它包括明确的拒绝行为和沉默的拖延行为。前者为积极的行政不作为，后者为消极的行政不作为。前者主要是行政主体应作为而未作为，后者主要指行政主体没有给行政相对人以明确的答复，以拖延的方式造成了实质上的不作为。此外，还应包括不完全履行行政作为义务这种情况，也就是说行政主体在法定期限内履行了部分作为义务，但并没有完全履行其应履行的法定作为义务，致使行政相对人的期望未能得到实现。这也是一种变相的行政不作为，因为其实质上违反了法律法规的规定，损害了行政相对人的合法权益。

4 行政主体有履行义务的可能性

虽然行政主体负有行政作为义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力等因素的而导致的行政主体由于非主观原因而不能即使履行行政作为义务便不能定性为行政不作为，这种情况应归属于行政不能作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法律规定或合理的期限内作为的，才能构成行政不作为。

5 行政不作为客观上构成行政侵权责任

首先，行政不作为违法，即行政不作为违反了法律规定，不合乎法律精神及法律要求。是与法律相违背的行为，应受到法律的否定。其次，行政不作为已经造成了行政相对方利益的损害。这一损害只要是行政不作为引起的就可要求行政赔偿，而不论其是否可能获得其他方面的救济，但同时应注意，行政不作为的行政赔偿不应采用损益相抵原则。最后，行政不作为与行政相对方权益损害的事实之间有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对方所负有的作为义务而构成行政侵权的。因此，它与损害事实之间有因果关系，且这种因果关系实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人承担的特定的义务并因此导致其损害的，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政主体不作为引起的侵权责任的因果关系应认定为只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设定的，而行政主体不履行此义务并造成了对特定行政相对人利益的损害，该行政主体的不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在着因果关系。只有这样来认定行政不作为与之的因果关系，才有利于维护行政相对方的合法权益，才有利于促使行政主体积极地履行其法定职责。

二、合法性审查原则的主要内容

行政审判是国家运用审判职能对行政机关的具体行政行为，实施监督的重要手段。合法性原则始终贯彻体现于行政审判的各个环节上，从立案的标准，审理的内容，判决的方式等都要以合法性原则为准则，并以解决具体行政行为是否合法为前提开展审判活动。合法性原则在行政审判中占据基础性地位，从根本上保护公民，法人和其他组织的合法权益需要坚持合法性原则。具体的说，在司法实践中审查行政行为的合法性应着重以下内容：

1 行政机关所作具体行政行为的内容是否合法。

2 行政机关作出的具体行政行为适用法律是否正确。

3 行政机关所作具体行政行为的程序是否合法。

三、合法性审查原则在审理行政不作为案件中的具体运用

行政机关行使法定的行政职权是一种国家权力，这种权力是受法律约束的，它既是法律规定行政机关应当享有的权利，又是法律规定其必须履行的义务，这种具有双重性的法定职责要求行政机关既不能不为，也不能乱为。行政合法性原则在要求行政机关依法行政的同时，还要求行政机关全面且积极地履行其职责，否则，其将因此而受到法律的追究。

人民法院在审理不作为的行政案件中运用合法性审查原则主要体现在审查行政机关在作出具体行政行为时是否有法律依据，所适用的法律是否正确，作出具体行政行为时是否符合法定程序，具体行政行为的实体内容是否合法，但基于不作为行政案件的特点，对不作为行政案件的合法性审查应当围绕被诉行政机关拒绝或者不予答复起诉人的申请或者请求的行为是否合法进行审查，并侧重于以下几个方面，以确定被诉行政机关的行为是否属于行政不作为。

(一) 对行政不作为案件的立案审查

在行政不作为案件中，原告应该是行政机关的行政不作为违法侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。由于不作为行政案件的行政争议是由申请人的主动是申请开始的，即因申请人向有关行政机关提出申请后，行政机关不履行法定职责所引起的行政争议，所以行政不作为案件是否成立的首要标志就是起诉人是否依法向行政机关提出过申请，且行政机关对起诉人的申请采取拒绝履行，不予答复或拖延履行的表现形式。人民法院在审理不作为行政案件时，之所以把起诉人是否有申请行为作为审查的先决条件之原因在于：行政机关颁发许可证，营业执照，保护人身权，财产权，发放抚恤金的法定职责，在与公民、法人或者其他组织没有联系起来的时候，仅仅是一种抽象意义上的职责，它在没能具体对象的时候是根本不能履行的，只有在特定主体提出要求其履行上述法定职责时，才能形成具体的行政法律关系，行政机关对这种具体的有实质内容的法定职责拒绝履行或不予答复，就可能引起行政诉讼。在审判实践中，原告的申请行为是否存在，与被诉行政机关是否确实收到申请两个事实同时存在，是此类案件在立案审查阶段的重要内容，具体操作如下：

1、起诉人的诉状应当表明并附具其已经向被诉行政机关提出申请的事实根据和被告对其申请不予答复或拖延履行的有关事实材料。

根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中规定，原告在起诉行政机关不作为的案件中，应提供证明其申请的事实，故人民法院对该内容进行审查时首先应注意起诉人何时向行政机关提出申请，申请的事项是什么，提出申请采取的是口头方式还是书面方式的问题，同时还应注意被诉行政机关是否收到起诉人申请的事实，如该行政机关是否接待过有无接受的收据，以上内容的客观存在是行政不作为案件能否立案的基础。在这里还需要强调指出的是如果行政机关已知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权侵害的事件或行为，行政机关不主动采取保护措施，公民、法人或其他组织认为该行政机关违法失职诉至人民法院，这种案件则不需当事人的申请事实，只需要审查该行政机关知晓的事实。

在行政不作为案件中，原告向行政机关提出的申请是主张权利或者寻求保护，该申请的内容应真实合法，该申请的形式应当符合法定形式要件的要求，谈到对申请形式的审查，口头提出的申请如何认定在司法实践中是一个问题，笔者认为，只要有证据证明口头申请存在，法院应予认定，因为我国行政诉讼法及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中均没有对口头申请的形式作出禁止性的规定，故法院在此问题的审查中，不必苛求申请的形式。

2、在行政不作为案件中，被诉行政机关是否接到申请人的申请或请求，以及其接到申请或请求后的态度也是不作为行政案件能否成立的重要事实，实践中行政机关收到申请人的申请后，其态度一般表现为：①作出书面决定或者口头告知申请人拒绝申请或请求。②在法定期限内不作出决定。行政机关前者态度实际是一种作为的表现，因为行政机关对申请的请求不予拒绝或不按法定要求作出的行为，表面看是不作为，但由于拒绝行为本身就是行政机关积极的作为形式，不存在消极的性质，所以申请人起诉所针对的是行政机关对其申请予以拒绝的行为属于作为的行政案件，人民法院对案件的审理应围绕行政机关的拒绝行为是否违法，行政机关应否实现申请人的申请或请求两方面进行实体审查。行政机关的后者态度表现为消极的态度，即行政机关对申请人的请求采取不予答复或拖延履行的方式，因此，申请人针对这种态度提起的诉讼才属于不作为行政案件，以这种外在的表现形式来确定行政机关是否具有不作为行为才是更科学，更合理的。

(二) 针对被诉行政机关是否具有申请人向其主张权利或寻求保护之法定职责进行审查。

行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理的法定职责。因此，人民法院在判断被诉行政机关的行为是否属于不作为的性质，应着重审查该行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定，有权机关制定的有关该机关的"三定"方案等规范性文件的规定。不同的行政机关具有自身的职权和职责，这种由法律、法规特别规定的职权和职责是构成不履行法定职责违法行为的前提条件。申请人如果向一个不具有某项法定职责的行政机关提出主张权利或寻求保护的申请，尽管该行政机关未予办理，但是其不予办理的行为不能构成不作为的行为，申请人诉至法院，亦不能得到司法救剂。

(三) 对被诉行政机关是否存在无正当理由拒绝履行法定职责或者拖延履行法定职责的行为进行审查。

首先，人民法院应当根据被诉行政机关收到申请人申请的时间来判断该行政机关是否无正当理由拒不履行或者拖延履行法定职责。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十九条规定，公民、法人或其他组织，申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章及规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定由此规定可以看出，被诉行政机关在法定期限或合理的限届满后，无正当理由仍未履行其法定职责的，即存在拒绝履行或拖延履行的违法行为，因此，法院确定被诉行政机关的行为是否构成不作为，就要在确认该行政机关且有法律规定的被诉职权的同时，还应以其在超过法定时间仍没有作为视为前提条件。

其次，人民法院应当根据被诉行政机关接受申请人提出的申请后的表现来判断该行政机关不作为是否合法。在行政管理活动中，行政机关不履行法定职责的表现形式有：①申请人符合法定条件提出申请，被申请机关否认其对申请事项具有管理职责而拒绝受理。②虽然认为申请人所申请事实属其职权范围，在却无理由或根本不说明理由推诿不管或置之不理。③无正当理由超过法定履行期限仍未履行的。因此，被诉行政机关的行政不作为行为主要表现在实体上不给予相对人合法权益的实现或保护，也就是说，只要行政机关违法拒绝履行职责和实际不履行职责即可认定该行政机关违法行使行政职权，应被法院判决承担相应行政法律责任。

人民法院对行政不作为案件进行司法审查，是为公民、法人或其他组织因行政机关违法不作为行为致其合法权益遭受损害提供了最公正、最有效的救济。司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，只有坚持合法性审查原则，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法保障与救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。