困惑与破局：论建立我国行政公益诉讼的模式及制度设计

武汉市洪山区人民法院   晋艳影

华中师范大学法学院    梅定珠

中共十八届四中全会通过的《中共中央关于推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”据此可以理解为，倘若行政机关的违法行为或行政不作为侵犯了国家利益或社会公共利益，检察机关应督促其纠正，直至向人民法院提起行政公益诉讼以维护国家利益或社会利益。《决定》从国家层面法治建设的高度提出建立检察机关提起公益诉讼制度，是着眼于法治远景构建，从对行政公权力进行司法监督层面进行的系统谋划和部署。[1]2014年11月1日，我国已服役了近二十五年的第一部《行政诉讼法》“终于”迎来了其首次修订。在此次修改之前学界对行政诉讼中的诸多疑难症结问题已经做过较多较为广泛深入的理论探究[2]，但吸纳进入新法的内容仍然有限，故此次修改内容也因保守而为学界诟病，这其中就包括囿于现实状况并未建立我国行政公益诉讼。

一、现实困惑：基于行政公益诉讼特质的价值定位

在《行政诉讼法》修改过程中，是否规定行政公益诉讼制度是一个贯穿修订论证全过程、引起持续而热烈争议的热门话题。争议点主要集中在两个方面：一是关于必要性与可行性；二是关于行政公益诉讼制度具体构建模式的问题，其中第一个方面是问题的焦点。[3]从国内的研究来看，学界对民事公益诉讼尤其是环境公益诉讼关注和研究成果较多。与此同时，我国民诉法也进行了修订，民事公益诉讼已经获得了理论和实务层面的共同推进。相比较而言，行政公益诉讼的建立和推进却步履维艰。事实上，学界对检察机关提起公益诉讼(包括民事与行政公益诉讼)的理论正当性、现实必要性与可行性等问题已经阐述得比较充分[4]，行政公益诉讼在立法设计上也较多地参照民事公益诉讼，而相对少有基于行政公益诉讼自身的独特性探究行政公益诉讼的模式和程序设计。显然，民事公益诉讼并不能涵盖也无法兼容行政公益诉讼所需要解决的公益博弈和复杂局面。

行政公益诉讼中的被告只能是行政机关或者法律法规授权的组织，被告如果是组织，必须有法律法规的授权，同时担负的是行政职能。诚如本次行政诉讼法修改案所考虑到的，随着政府简政放权和行政审批制度的改革，原本由政府承担的一部分行政职能已经转移给了社会组织，经法律法规授权的组织亦成为了行政诉讼的被告。但不管是行政机关还是社会组织，其承担的必须是行政职能，这是其成为行政公益诉讼被告的基础，因此，相较于民事公益诉讼中的民事主体，行政公益诉讼中的被告具有“行政”专属性。譬如地方政府在公共工程中招标、审批过程中的违法行为案件、行政机关的违法行政行为或不作为造成环境污染或国有资产流失的案件等，此类案件的被告必然是行政机关，对这类公益诉讼则是专属于“行政”的，不可能归入民事公益诉讼。因此，行政公益诉讼从案由、诉讼主体、对象、结果等多方面都具有不同于普通民事公益诉讼的内在特征，这也是其必须独立存在且构建起完整可行的诉讼模式的基础所在。我国民事公益诉讼规制此类案件的捉襟见肘，而在当下社会此类问题的频发已使得行政公益诉讼出台完善的法律规定迫在眉睫。

因此，行政公益诉讼从理论和现实层面都有其存在的必要性和可行性，但其“呼之欲出”只是一个探索制度构建和最终出台的时间问题。行政公益诉讼作为一种维护社会秩序正常运转、维护和保障社会公益的诉讼机制，应当在多大范围内、多大程度上发挥效用，如何更好地对行政公益诉讼制度的法律功能进行定位并在此基础上作出科学合理的制度构建，是研究行政公益诉讼制度的基础性问题，也是对如何协调民事和行政公益诉讼制度体系的根源性问题之一。

二、模式探索：提起行政公益诉讼的可行模式

区分公益诉讼与私益诉讼的基本依据是诉讼客体，即诉讼所要保护的对象，公益诉讼是诉讼主体对危害社会公共利益的行为提起的诉讼。[5]环境公益诉讼作为公益诉讼的类型之一，其主要任务自然是要保护环境公共利益。尽管学术界对环境公共利益的界定还存在着争议，但是，对环境公共利益受益对象广泛、损害后果严重等特征已基本达成共识。造成环境公共利益损害的行为既可能是公民、组织实施的污染环境及破坏生态的行为，也可能是行政机关在行使行政职权中的作为或不作为行为。基于此，环境公益诉讼可划分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼两种形式。

诚然，基于“公共利益”的同源性和同质性，民事公益诉讼与行政公益诉讼在受案范围上会有很大的重合，例如因单纯地追求GDP的飞速增长所带来的环境污染案件；在经济体制改革(如国企改革)进程中所出现的国有资产流失案件；市场经济培育和发展过程中所面临的垄断案件等。此类案件中，只要行政机关的违法行政行为或行政不作为严重侵害了国家利益或社会公共利益，检察机关据此向法院提起的公益诉讼即可认定为行政公益诉讼。有学者提出可以由社会组织和检察院提起行政公益诉讼两个模式，笔者在基于二者特征基础上比较两种模式的利弊和可行性，倾向于探索建立检察院提起行政公益诉讼的程序设计，并在此基础上吸收社会公益组织独有的优势和作用融入到具体的诉讼程序中。

(一)检察机关行使行政公益诉权

检察机关是国家法律监督机关，《宪法》第129条和《行政诉讼法》第11条均规定了检察机关的法律监督职责。相较于公民个体启动公益诉讼，检察机关提起行政公益诉讼具有显著必要性，也有较为明显的独特优势。

第一，检察机关所具有的专业优势和履行公益代表人法定的职责检察机关承担对这种缺乏回报机制的公共利益的救济，具有稳定持续的特性。要依法行政，就应当从法律上设定一个代表公共利益的法律主体，对损害国家利益和社会公共利益的违法行政行为进行主动的干预。我国检察机关具有国家利益和社会公共利益代表的属性，赋予检察机关提起行政公益诉讼权，对促进行政机关依法行政具有十分重要的意义。

第二，检察机关代表的是国家利益和社会公共利益，有国家力量作支撑，弥补了公民个人力量的不足，使相互对抗的力量趋于均衡，使公正亦成为可能。改革开放以后，随着经济体制改革的深入，特别是在计划经济体制向市场经济体制的转变过程中，由于国有资产管理中存在政企不分、产权不明、职责不清、改制不规范、监管乏力、法律滞后等问题，出现了不少损害国家利益的案件，国有资产流失就是一个比较突出的问题。同时，随着工业化的不断推进和社会生产的不断扩大，环境污染和环境破坏、侵害消费者权益、侵害众多劳动者权益、不正当竞争等损害社会公共利益的事件大量产生。这些公害行为极大地侵害了社会公共利益。这些侵权事件中的受害者往往是分散的社会大众，由于缺乏法律规定，无法用法律保护社会公共利益，致使违法行为不能受到制裁，受损害者无法得到救济。作为国家法律监督机关的检察机关，其天生就具有代表国家和社会公共利益的属性，由其提起公益诉讼是解决这一问题最为有效的途径。[6]

第三，检察机关能最大限度地避免公民团体的困境和个人承担诉讼风险、诉讼成本、能力不足问题。同时，检察机关的公益代表人形象可以扩大诉讼结果的影响力，其胜诉结果往往推动国家公用事业、垄断单位、公益性服务机构的重大决策调整等，甚至是修改某项法律法规。检察机关提起公益诉讼是保护社会弱势群体，实现社会公平正义的现实需要。

（二）吸纳公民和社会组织作为启动公益诉讼力量之一

关于公民个人的原告资格争议一直比较激烈。笔者认为，公民个人提起行政公益诉讼的权利不能简单地从诉权的角度来理解。因为限制公民的公益诉讼提起权，不光是防范滥诉的风险，更重要的，还是一种现实可行性的考虑——不当诉讼对行政机关工作的过度干预而影响行政效率。放宽对有关公民权利救济的起诉资格，并不必然适用于维护公共利益的起诉资格。

但是，权力过分垄断也会具有一定的弊端和风险，由检察机关独享行政公益诉讼的起诉权虽然可以避免滥诉问题，但也有可能导致诉讼渠道过于狭窄而难以全面保护公共利益的问题。故笔者认为可以吸纳公民或社会组织的申诉控告检举权作为引起检察院自身启动诉讼的有益补充。理由在于：第一，公民诉权是有明确宪法依据的，也符合人民主权的宪法原则。非政府组织是以保护公共利益为宗旨的非赢利性组织，其宗旨便是促进保护社会公共利益。第二，反之一旦赋予公民和非政府组织享有直接提起行政公益诉讼的权利，法院将首当其冲，司法资源亦可能被过度消耗。第三，公民和非政府组织自身的独立性较弱，代表能力亦非常有限，面对多元复杂的公共利益，他们往往会选择代表自己最关心的一种或几种社会公共利益，容易导致公共利益保护之间的失衡。因此，将公民或者非政府性的公益组织作为独立提起行政公益诉讼的主体并不适宜，但这并不妨碍公民或非政府性的公益组织作为社会公益的一支强大力量发挥监督和保护社会公益的巨大作用。因此，笔者认为可以在检察机关主导行政公益诉讼的模式下，吸收民间的有益公益力量，通过检察机关的引导和规范，充分发挥民间力量在监督政府违法行政行为或不作为方面不可替代的作用。

行政公益诉讼一方面要最大限度地保护国家利益和社会公共利益，另一方面又要避免司法资源的过度消耗和浪费；既要明确检察机关是提起行政公益诉讼的常规性力量，又要看到检察机关自身的弱点和不足；既要保障公民和非政府组织的诉权，又要防止讼累。因此，有必要在公民或非政府组织提起诉讼前设置检察机关审查程序。即公民或非政府组织在向法院提起诉讼之前应当先向检察机关申请提起诉讼，检察机关应立即进行审查。经审查，确实存在侵害公共利益的行政行为的，检察机关应立即督促行政机关及时纠正，行政机关不纠正或怠于纠正的，检察机关应当向法院提起行政公益诉讼。

三、立法破局：检察机关提起行政公益诉讼的程序设计

(一)案件受理

行政公益诉讼案件主要有三种来源:一是公民、法人或其他组织的控告和检举；二是有关国家机关交办或转办；三是检察机关主动发现。从行政行为特点来看，能够纳入行政公益诉讼受案范围的典型案件有三大类:一是破坏自然资源的案件，包括掠夺性开采矿产资源、滥伐林木、破坏耕地保护政策等案件；二是污染环境，危害社会大众健康和生命财产安全的案件[7]；三是当事人恶意串通，违法出让、转让国有资产或非法侵占公共财产的案件。

建议通过列举的方式明确可以提起行政公益诉讼的事项：导致自然环境和自然资源遭到破坏的行为；导致违法出让、转让国有资产，或者非法侵占、毁坏公共财产的行为；导致食品、药品等公共卫生、公共安全受到危害，致使社会公众的人身权、财产权遭受到严重威胁的行为；导致行政相对人违法受益的行为；导致或者加剧垄断，干扰社会经济秩序的行为。考虑给行政公益诉讼制度的发展留下空间，可设兜底条款明确：对于“其他法律规定可以提起行政公益诉讼的情形”也可以提起公诉。

(二)立案审查

    纳入检察机关立案审查的案件应具备两个基本条件:一是有侵害或可能侵害国家利益或社会公共利益的行为；二是该行为系行政主体(包括行政机关和行政组织)所为(包括违法行政和不作为)。检察机关对控告检举、交转办等材料进行审查，认为可能有违法之虞，就应该立案审查。在当下确立“立案登记制”模式下，更要在登记立案后加强对案件的形式审查明确是否可诉，避免浪费司法资源。

(三)调查取证

检察院有权在法律允许的范围内向有关单位和个人调查、收集证据，包括询问作为被告的行政机关与证人；向有关的单位与个人收集书证、物证、视听资料；指派或聘请专家鉴定；对现场进行勘验等。但需要特别说明的是，检察院享有调查、取证权并不意味着检察院同时负有举证的责任，诉讼中的举证责任仍应由作为被告的行政机关承担。在行政公益诉讼案件中，行政机关取证上的专业性与便利性要胜过检察机关；另外，不论是作为还是不作为，均是行政机关所为，行政机关具有证明自身行为合法性的义务。因此，实行举证责任倒置既是行政诉讼本质和原则的体现，亦是行政公益诉讼案件实质上的要求。

(四)诉前建议

诉前建议程序指的是当检察机关确定行政机关有侵害国家、社会公共利益行为时，在起诉前，应先向有关行政机关发出检察建议，要求其立即纠正违法行政行为或行政作为，接受检察建议的行政机关应当在一定期间内作出答复。如果不予答复或答复超过法定期限，以及有充分证据证明有关行政机关拒绝行使职权或仍怠于履行职责的，检察机关可启动起诉程序。[8]诉前建议程序既给了行政机关纠错的机会以及时保护受损的公共利益，也能避免司法权对行政权的过分干预而降低行政效率。案件经检察机关审查后，确实存在侵害公共利益的行政行为的，检察机关应立即督促行政机关及时纠正，提出检察建议。如果行政机关不接受检察建议，对违法行政行为不予纠正或怠于纠正的，检察机关则应当向法院提起行政公益诉讼，通过诉讼途径追究相关行政机关的法律责任。

(五)提起公诉

检察机关针对已经受理并经过调查取证的案件并不是“凡案必诉”，而是要坚持三大基本原则:其一，行政前置原则。也就是笔者前面所谈的诉前建议程序。其二，重大公益原则。只有当行政行为严重侵害了国家利益或社会公共利益，检察机关才能提起公益诉讼。这里特别强调重大公益原则，检察机关在决定是否提起诉讼之前需要对“公共利益”的标准及侵害程度进行衡量。其三，必要性原则。必要性原则在指缺乏与案件有直接利害关系的具体原告的情况下，已经没有其他可以替代的救济方式，检察机关方可提起行政公益诉讼。这主要有两层含义:一是没有具体原告；二是非诉讼的方法已经用尽，检察机关提起行政公益诉讼成为唯一且最佳的手段。检察机关与行政机关各司其职，检察机关不能一遇到行政违法行为即提起行政公讼，应给予行政机关纠正错误、挽回损失的机会，这样既提高了行政管理效能，也防止司法资源过度消耗和浪费。

因此，我国如果建立检察机关提起行政公益诉讼制度，需要对现行的行政诉讼法作出相应的修改，为检察机关提起行政公益诉讼提供明确的程序规范和保障。此外，实践中尚有两个程序性问题需进一步明确:一是可否对检察机关提起反诉。由于检察机关提起行政公益诉讼是为了国家利益和社会公共利益，并非为自己主张权利，因此，它没有独立的实体权利，故此类案件不适合反诉。二是关于诉讼后果的承担。由于对此类案件检察机关并不享有实体上的权利与义务，因此，法院经过审理，认为检察机关的起诉有事实和法律根据的，应当依法判决被告承担法律责任，如果法院认为检察机关的起诉不能成立，可驳回诉讼请求，但不能判决检察机关承担实体上的法律责任。

四、结语

权力基于其自身的外在扩张性和内在惰性，决定了公权力从来不善于也不会主动纠错。因此，在因违法行政行为或不作为导致社会公共利益受到损害的情况下，行政公益诉讼将有效地发挥利益救济和弥补缺漏的作用。因此，建立行政公益诉讼制度，让人民群众监督权力的规范运行，让权力在阳光下运行，充分发挥检察机关司法监督的角色作用，才是有效解决公共环境和国有资源流失等问题重要路径。因此，只有基于行政公益诉讼的内在特质进行准确价值定位从而进行科学制度设计，才能将该项制度最终落地到我国司法维护社会公共利益的复杂实践中去。

[1] 袁本朴：《检察机关提起行政公益诉讼刍议》，载《人民检察》2015年第3期。

[2] 江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期。

[3] 应松年：《行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题》，载《人民论坛》2015年第8期。

[4] 袁本朴：《检察机关提起行政公益诉讼刍议》，载《人民检察·法学专论》2015年第2期。

[5] 马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，2004年版，第366-369页。

[6] 巩富文，杨辉：《我国检察机关提起公益诉讼制度研究》，载《人民检察·法学专论》2015年第3期。

[7] 晋松：《困惑与突破：环境司法保护的诉讼模式——基于行政公益诉讼制度构建的反思》，载《法律适用》2014年第2期。

[8] 江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期。