论预约合同的认定及其法律效力
作者:   发布时间: 2017-03-09 14:30:18

   武汉市洪山区人民法院   高娟


一、事实概要与判决要旨[1]

(一)事实概要

2002年11月,孙某与同力房产公司签订《商品房预订单》,双方约定:孙某预订同力房产公司开发的某小区商品房一套,并对房屋的位置、楼层、面积、价格进行了约定,当日孙某向同力房产公司缴付了预订金30000元。之后因拆迁不力,该工程迟迟未能开工,该项目直至2010年1月21日方取得商品房预售许可证。因成本增加,同力房产公司不同意按原预约价与孙某签订商品房买卖合同,要求提高价格,双方多次协商未果。孙某遂向法院起诉,要求同力房产公司交付预订单中约定的房屋,并赔偿因房屋面积缩小产生的损失100000元。同力房产公司答辩称,双方签订的是预定单,而非商品房买卖合同,其没有交房的义务。

(二)判决要旨

江苏省徐州市泉山区人民法院经审理认为:一、关于预订单的法律性质问题。双方当事人签订的预订单已具备房号、价格、面积等条款,但缺少履行期间等三项,且明确约定双方今后还要签订商品房买卖合同,故预订单的法律性质应认定为预约合同。二、关于违反预约合同的法律后果。同力房产公司不同意按原预约价与孙某签订商品房买卖合同,致使双方不能订立本约购房合同,应由同力房产公司承担缔约过失责任,由此给孙某造成的损失,同力房产公司应依法予以赔偿。因双方签订的是预约合同并非本约,故孙某不能要求同力房产公司必须按预约所约定的内容签订本约合同,也不能强制对方履行交付房屋,孙某在法院多次释明的情况下仍坚持要求同力房产公司交付房屋,并赔偿面积缩小损失100000元,该诉请无法律依据,不能予以支持。遂判决:驳回孙某的诉讼请求。

孙某不服一审判决,向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉,江苏省徐州市中级人民法院经审理认为:孙某与同力房产公司签订的房屋预订单因缺乏“交付使用条件及日期”等商品房买卖合同的必备条款,该预订单不属于商品房买卖合同,而是商品房买卖合同的预约合同。因双方并未形成商品房买卖合同关系,孙某直接要求同力房产公司承担交付房屋、赔偿损失的合同责任无事实和法律依据,其主张不予支持,最终判决驳回上诉,维持原判。

二、预约合同的认定

(一)问题的提出

由此,本案的争议焦点可以概括为四个问题:其一,预约合同如何认定;其二,预约合同的法律效力如何;其三,违反预约合同,应承担的违约责任如何;其四,预约合同的损害赔偿范围包括哪些。在这些问题上,本案中一审与二审法院的观点基本一致,均认为该案中商品房预订单属于商品房买卖合同的预约合同,而非商品房买卖合同(本约);且该预约合同仅具有磋商的法律效力,孙某不能要求同力房产公司按预约合同的内容与其签订本约合同;至于预约合同的违约责任,两审法院均认为预约合同不适用实际履行责任,孙某不能强制同力房产公司交付房屋。

尽管一审与二审法院的判决观点一致,说理也比较充分,但仍有一些问题值得思考:首先,当事人订立预约合同后,双方仅负有磋商义务,那么此义务对当事人的拘束力何在?是否可能导致预约合同制度的法律意义过于淡薄?其次,实际履行是合同违约救济的重要方式,预约合同作为合同里的一员,理应同样适用实际履行的违约责任形式,但本案中两级法院均得出预约合同不适用实际履行的结论,仍值得商榷。

目前,预约合同在市场交易活动中已得到普遍运用,如投资备忘录、房屋认购书、预订宾馆、预购机票、预订火车票等,但我国《合同法》中并未明确规定预约合同,其并非典型或有名合同。而对于实践中发生的预约合同纠纷案件,法院如何裁判一直缺乏明确的法律依据。2012年出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第2条规定:“当事人订立了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该条第一次明确并正式承认了预约合同,并为预约合同纠纷而产生的一些问题提供了裁判依据,但对于预约合同的认定、法律效力及其违约责任形式等问题并没有解决。有鉴于此,本文将结合本案判决讨论这些问题及与之相关的问题,以期有助于增进理论界与实务界对现行法律和司法实践中预约合同的认定及其法律效力等问题的理解与认识。

(二)预约合同的认定

从《买卖合同司法解释》第2条的规定来看,预约合同是指当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同,实践中则包括认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式。崔建远先生同样认为:“所谓‘预约’,是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。”[2]史尚宽先生亦认为:“预约(德Vorvertrag),谓约定将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约(德Hauptvertrag)。”[3]由此可知,所谓预约合同,亦称预约或预备性契约,是指当事人之间约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。其中,将来要订立的合同谓之本约,而约定订立本约的合同则为预约。[4]

关于预约合同的认定问题,《买卖合同司法解释》并未明确规定,我国其他现行法也没有专门提及。但毋庸置言,作为合同的一种,预约合同首先须具备一般的合同要件,包含要约、承诺等内容。史尚宽先生认为:“预约以发生将来订立一定契约之债务为目的,属于债权契约,故应适用关于债权契约之一般原则。”[5]在此需要特别讨论的是,作为特殊功效的合同类型,预约合同则具备哪些认定要件?

1.预约合同的标的是于将来一定期限内订立本约合同之行为。

就如何界定预约合同标的的问题,目前学界存在争论,主要有两种不同的观点:

持第一种观点的学者认为,预约合同的标的是在将来一定时间内缔结本约的行为。预约合同的标的与本约合同的标的应当有所区分,就预约合同本身而言,其核心目的在于将来订立本约,因此预约的合同拘束力就体现为当事人履行缔结本约的义务。

持第二种观点的学者认为,预约合同的标的是当事人为将来订立本约而进行的谈判、磋商行为。因为预约合同作为一种特殊的合同,其仅具有磋商效力,即只要预约合同成立后,双方当事人进行了诚实、善意地谈判与磋商,便意味着履行了预约合同的义务,至于最终能否达成本约合意在所不问。

根据上文对预约合同涵义的界定,笔者认为,预约合同的标的具有特殊性,即在将来一定时间内订立本约合同的行为。所以,预约合同的权利义务所指向的对象应当是将来依据预约订立本约的行为。当事人订立预约合同后,双方均负有在将来一定时间内订立本约合同的义务,倘若一方未履行此给付与注意义务或履行该义务不符合约定的,应当承担违反预约合同义务的相应责任。必须强调的是,预约合同的标的与本约合同的标的应当有所区分。具体而言,预约的标的指向的是当事人在将来一定时间内所欲订立的合同。而本约的标的指向的是当事人具体订立的合同类型与性质。

2.预约合同的内容必须包含将来缔结本约的合意与本约必要条款。

首先,笔者认为,预约合同的内容必须包含在将来一定时间内订立本约合同的意思表示,强调预约合同的内容必须包含将来缔结本约的合意主要有以下两方面意义:

第一,区分预约与表示订约意向的意向书。根据当事人之间是否包含在将来订立本约的合意,可以将预约合同与表示订约意向的意向书区分开来。所谓订约意向书或者意向书,一般是指当事人之间达成的希望将来签订合同的书面协议,预约合同经常以订约意向书或者意向书的表现形式出现在交易活动当中,但必须注意的是,不是所有的意向书都能成为预约合同。具体而言,预约与意向书最大的区别在于是否包含订立本约合同的合意,其一,预约本质上是一种合同,其以订立本约为目的,而仅表明订约意向的意向书,却并未包含当事人将来订立本约的合意,仅仅表明当事人存在订立合同的意愿而已;其二,预约合同可以在当事人之间产生缔约的义务,而表明订约意向的意向书则仅产生继续磋商的义务。因此,当事人一方若违反预约合同,将承担违约责任,而在违反表明订约意向的意向书时,通常仅在构成缔约过失的情形下,一方才有可能承担责任。

第二,区分预约与本约。毋庸置疑,预约是和本约相区别的合同,也就是说, 虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订的,但其本身具有独立性,是当事人以未来订立合同为内容的合意,该合同旨在保障本约合同的订立。在本约合同中,当事人之间合意产生的是某种具体的债权债务关系。而在预约合同中,当事人之间一般不产生其他的具体债权债务关系,彼此所应承担的是按照预约的约定而将来缔结本约的义务。因此,预约和本约是相互独立且相互关联的合同的两个合同。尽管预约是为了订立本约合同而订立的,但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性,因此可以与本约合同相分离,作为独立的合同类型。

其次,预约合同的内容必须包含本约合同的必要条款。笔者认为,预约合同的内容应当具备一定程度上的确定性,即包含本约中的必要条款,使得在将来一定时间内订立本约具有可期待性。简言之,本约的必要内容在预约合同中应当有所体现。“可见,预约应包含本约法定必备的最低限度的部分,即本约的内容在预约中至少具有可确定性。”[6]申言之,预约合同作为订立本约合同的预备阶段,其内容虽然不必如本约那般巨细无遗,但至少应对其必要事项达成合意。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第1条第1款规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故预约合同的内容至少应包括当事人名称或者姓名、标的和数量。

3.预约合同的形式要求应当根据本约合同的具体情况区分对待。

关于预约合同的形式要件,争议的焦点主要在于本合同为要式合同或者当事人约定本约采取特定方式成立的,预约合同是否应采取本合同的方式订立?理论界主要有三种观点:要式说、独立说和区分说。采要式说的学者认为,预约合同应当采取书面形式,以书面文字等有形地表现合同的内容。采独立说的学者认为,当事人或法律对于本约合同的形式要求,并不能及于预约合同。[7]换言之,法律没有特别规定时,当事人订立预约合同既可以选择采用书面形式,也可以选择采用口头形式。笔者认为,这两种学说均不可取。首先,就要式说而言,合同的形式主要以不要式为主,以要式为例外。要式说认为所有预约合同一律采取书面形式,这种将合同形式绝对化的做法,并不利于合同本身的发展。其次,至于独立说,强调当事人意思自由,不论本约是什么情况,预约的形式都可以自由选择,这在一定程度上确实促进了交易的开展,但不受任何限制的合同自由,可能被滥用。尤其是在订立合同时,双方主体经济实力的差异,或是合同境况的不同,可能会使强势一方迫使弱势一方订立不公平的合同,若仅仅因“合同自由”而确定合同的成立生效,势必要产生合同不公之现象,这将损害合同正义之原则。

目前,理论界还有第三种学说:区分说,采区分说的学者认为应当视具体情况区分对待。[8]笔者也赞同这个观点,即应当根据本约的不同情况来讨论预约合同的形式问题。具体而言:若本约合同为法定的要式合同,分两种情况考虑:如果法律规定本约合同为要式合同的目的是为了固定和保全证据,那么预约合同则无须采取同样的形式;如果法律规定本约合同为要式合同的目的是在于警示当事人慎重考虑,那么预约合同也应当遵循同样的要求。若本约合同为约定要式合同,则需要根据当事人之间对于本约合同形式要求的约定是否及于预约合同,如果当事人约定的形式仅限于本约,那么预约合同可以不受本约形式的影响;如果当事人约定的形式扩及于预约合同,则以当事人的约定为准。[9]

综上,本案中双方签订的“商品房预订单”属于预约合同。理由在于:

第一,满足预约内容的确定性要求。首先,在“预订单”中,包含了双方在将来订立本约的合意,如约定“在合同签订时再交付余款”;其次,该预订单对于本约合同的必要事项达成了一致,并且明确约定在预约合同中。如房屋面积、位置、价格等;

第二,具备预约合同形式要求。当事人采取了书面协议的形式订立预约合同,满足了预约合同的形式要件。

三、预约合同的法律效力

《买卖合同司法解释》颁行前后,理论界与实务界对于预约合同的法律效力问题争议极大。正是因为对该问题有不同的理解,才使实践中很多法院对于预约合同纠纷案件的处理存在很大的差异。为澄清预约合同法律效力问题上的“迷雾”,正确理解和适用《买卖合同司法解释》第2条,本部分主要围绕着如何理解预约合同的法律效力而产生的争议性观点加以研究。

(一)学说上的争议

对于预约合同的法律效力问题,学术界与实务界众说纷纭,莫衷一是,产生了必须磋商说、应当缔约说、内容决定说等观点。

其中,必须磋商说认为,预约合同仅具有磋商效力。具体是指当事人订立预约合同后,应当以缔结本约合同为目标,进行诚实、善意的磋商,而所谓磋商意指当事人就本约的缔结而进行谈判和协商的过程。[10]换言之,只要双方在一定时间内为达成本约尽到了诚实、善意的磋商义务,即履行了预约合同的义务,至于是否最终缔结本约则非其所问。有学者认为,目前考察预约合同的效力,应主要侧重于从买方市场出发,而“必须磋商说”则恰好立足于买方市场环境之下,其价值取向在于侧重保护买方利益,由此买方可以固定更多的交易机会,作出更加深思熟虑的选择。[11]

应当缔约说认为,订立预约合同的当事人不仅负有在将来一定时间为缔结本约而进行善意磋商的义务,还应履行订立本约的义务,否则将承担预约合同的违约责任。[12]简言之,预约合同不仅具有磋商效力,还具有最终的缔约效力。王泽鉴先生赞同此说,他认为:“预约债务人负有订立本约之义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。”[13]即预约双方仅进行了磋商不能视为履行预约义务,必须达成本约才可。

内容决定说认为,无论必须磋商说还是应当缔约说,都有其自身的弊端,预约合同的效力不能一概而论,应根据预约合同内容的完备程度进行确定,换言之,预约合同的内容决定着预约合同的法律效力,即预约根据其是否具备将来所欲订立本约的主要条款为标准,则分别具有不同的法律效力。具体而言,首先,若预约中未包含本约主要条款,此时采应当缔约说并不妥当,而采“必须磋商说”才能更加反映当事人的真实意思。 其次,若预约中已经就本约主要条款达成合意,预约合同的内容已经包含本约合同的主要条款,此时,则应采“应当缔约说”。该观点进一步指出,所谓合同主要条款是指足以使合同成立的条款,而不同类型的合同其要求也有所不同。

(二)本文赞同应当缔约说

当讨论合同的效力时,我们不仅要从当事人意思自由的角度出发,而且要综合考量该合同的缔约目的。

首先,“必须磋商说”表面上似乎能够最直接起到尊重和保护当事人意愿的作用,但此种方法并未将双方当事人的利益“一视同仁”。就预约合同而言,如果采取“必须磋商说”的规则,当事人双方订立预约合同后,若一方明显未履行磋商义务时,则另一方在能够举证的前提下,有权以对方违反预约合同约定的磋商义务为据而主张违约责任,此时对于双方而言,利益状态尚处平衡,受害方亦能获得违约救济。但问题是,倘若一方怀抱恶意进行磋商,因此给对方造成损失的,即使受害方向法院主张违约责任,恶意磋商一方仍能以履行了磋商义务为抗辩,而受害方必须要有确切证据证明对方主观上存在恶意磋商的情形,当举证困难时,受害方又如何寻求救济?

。取应当缔约说的规则,也不足以使双方据此订立本约,而磋商必不可少至于内容决定说,尝试根据预约合同内容的确定性程度来区分预约的效力,笔者认为并不妥当,理由如下:首先,内容决定说认为,若预约合同未包含本约主要条款,则仅具有磋商效力。笔者对这一观点存在质疑:预约合同的成立必须以预约内容具有确定性为前提,倘若预约合同中未包含本约主要条款时,其根本无法构成真正的预约,而只是包含订约意向的意向性协议而已。因此,若预约合同中未包含本约主要条款时,不能认定预约合同成立,此时讨论预约合同的效力如何没有任何意义。其次,内容决定说以预约内容完备性程度决定预约的效力,那么,究竟如何界定预约内容的完备性程度呢?该观点并没有提出具有可操作性的合理标准。合同的主要条款是一个非常开放的范围,不同性质的合同其内容千差万别,即使系同一类型的合同,对其所谓主要条款的把握和认识,在司法实践中也难以树立统一的标准。因此,从这一点上看,内容决定说本身并不具有可适用性,尚不能与现有的司法实践水平相适应。

笔者赞同“应当缔约说”,即预约合同不仅具有磋商效力,还具有最终的缔约效力,申言之,订立预约合同的当事人不仅负有在将来一定时间为缔结本约而进行善意磋商的义务,还应履行订立本约的义务,否则将承担预约合同的违约责任。据此,关于预约合同的法律效力,笔者认为预约双方仅进行了磋商不能被认为已经履行预约义务,关键是必须最终达成本约,这也是判定双方是否违约的主要标准。具体理由如下:

第一,应当缔约说最能实现预约合同的目的。就预约合同而言,其目的在于使当事人遇有法律上或事实上的障碍导致缔结本约合同发生困难时,仍然可以通过订立预约合同的途径将这一难题解决,从而产生对彼此的合同拘束力,确保将来顺利缔结本约。而预约合同作为一种特殊功效的合同,对当事人不仅产生磋商的效力,还具有使双方能够时刻注意应当最终订立本约的缔约效力。如前文所述,预约合同的标的是将来一定时间内订立本约的行为,包括前期的磋商行为和最终的缔约行为,仅仅完成磋商阶段的行为并不足以意味着履行完毕了债的给付义务,只有当事人双方遵守了订立预约合同的初衷,一方面自愿地为自己设立了合同的拘束,另一方面又能切实地履行了合同的义务,才谓之做到善始有终,实现了合同的目的。因此,相较必须磋商说而言,应当缔约说则更能实现预约合同的目的。

第二,应当缔约说能够有效地平衡当事人之间的利益。民法在主张契约自由的同时,也应遵循公平正义的原则。当事人选择订立预约合同,双方就应当遵循诚实信用原则,对自己的行为所产生的结果负责。即尽可能地进行诚实、善意地磋商,并履行最终缔结本约的义务。换言之,如果当事人对于将来缔结本约尚未准备充分,或者存在着有待商榷的顾虑,完全可以选择继续磋商,而无需专门订立预约合同,这样一来,当事人既能给自己充分的时间考虑,又能获得更多的交易机会,同时也使对方节省缔约成本,提高交易效率。所以,采取应当缔约说,赋予预约合同以缔约效力,可以警示当事人尽到注意义务,更加善意地、谨慎地订立预约合同,从而更有利于平衡双方当事人的利益。

第三,应当缔约说能够防止预约合同制度流于形式,避免司法裁判的繁琐,提高解决预约合同纠纷的效率。

首先,当事人双方订立预约合同后,彼此之间便形成了信赖关系,并因此对将来缔结本约产生合理的期待,法律无疑应当保护这种合理信赖和合理期待。在应当缔约说的规则之下,当事人需要就将来达成本约而进行诚实、善意地磋商,待阻碍缔结本约的客观障碍消失、订约时机成熟时,双方最终能够顺利订立本约合同。这样一来,预约合同制度的价值得以充分实现,同时防止因恶意磋商而产生的诚信危机,避免交易道德风险,有效地避免所谓磋商义务、预约合同流于形式,沦为纸上谈兵。

其次,采取应当缔约说能够有效保护善意守约方的利益,同时加大对恶意违约方的责任追究。若当事人一方订立预约合同后,因预约具有缔约效力,使得守约方对缔结本约产生合理的信赖与期待,甚至为本约的订立做好各方面事项的准备,此时,即便对方拒绝订立本约,因此给守约方造成损失的,守约方有权基于应当缔约说的预约效力规则要求对方履行缔结本约的义务,倘若对方拒不履行,仍然可以向法院请求追究其违约责任,对守约方的利益损失进行救济。

最后,若采取应当缔约说,则法院裁判预约合同纠纷时能够更加明确双方当事人的权利义务,即倘若预约合同一方拒绝订立本约,另一方有权直接主张违约责任,法官可以基于应当缔约说的规则,迅速地定纷止争,划分清楚各方的权利义务,从而避免因预约效力不明而导致的司法操作混乱,提高司法效率。

因此,本案中,孙某是否有权要求同力房产公司按照预约合同的约定履行订立本约的义务,对此,笔者认为,预约合同不仅具有磋商效力,而且具有最终的缔约效力,当事人均负有履行在将来一定时间内订立本约合同的义务。因此,本案中,孙某有权要求同力房产公司承担履行最终订立商品房买卖合同的义务,本案一审与二审的判决并不妥当。

四、预约合同的违约责任

《买卖合同司法解释》第2条:“一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该条仅一般性地规定了违反预约合同应当承担违约责任或主张损害赔偿,却没有明确规定预约合同的违约责任的形式。但是,这些问题却直接关系着预约合同纠纷的圆满解决,并牵涉着当事人各方的切身利益,而理论界与实务界对此仍然存在较大的分歧,其争议焦点主要集中于两个问题:其一,违反预约合同应承担缔约过失责任还是违约责任?其二,违反预约合同能否适用实际履行?由此,笔者将对这些问题进行详细地阐述,以期为实践中预约合同纠纷的处理提供值得借鉴的思路。

(一)违反预约合同应承担缔约过失责任还是违约责任?

违反预约合同的违约责任与预约合同的效力是紧密联系的。根据上文所述,预约合同的效力为诚信磋商且依约在一定期限内订立本约。因此,既然承认预约合同的独立性,那么违反预约合同应承担违约责任便是题中应有之义。而违约责任与缔约过失责任的区别自不待言。关键是,预约合同核心义务是诚信磋商并促使本约缔结的义务,违反预约即违反该义务,这与本约的缔约过失行为在外表上是非常相似的。那么,违反预约的违约责任与本约的缔约过失责任之间到底是什么关系?如果二者的基础都是诚实信用和公平原则,预约合同制度还有无独立存在的必要性和价值呢?

对此,王利明教授指出,虽然预约是在本约的订立中发生的,但并不能为缔约过失责任所涵盖,仅用缔约过失责任来保护难以达到当事人的缔约目的,比如违反预约合同的违约责任首先是继续履行签订本约合同的义务,而这显然是缔约过失责任效力无法涵盖的。[14]有学者认为,一般来说预约合同要具备要式性,相比起缔约过失责任减少了证据纠纷,此外二者在过错因素方面的考虑程度不同。[15]此外,有学者进一步提出四个方面的不同,一是责任基础不同,即约定责任与法定责任;二是归责原则不同;三是举证责任不同;四是责任承担方式不同。[16]还有学者认为,首先,基于缔约自由原则,在一般缔约过程中,只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务(也即在一般情况下当事人只要不存在恶意磋商就不会违反作为缔约过失责任产生基础的先合同义务),而在预约合同中,诚信磋商并促成本约缔结是积极的合同作为义务;其次,在举证责任方面,预约合同的存在使得受害当事人的责任减轻很多,原则上只需证明本约没有顺利缔结即可,由对方来证明是否存在免责事由;再次,意思自治在预约合同中体现明显,当事人可以通过定金条款、违约金条款等调整自己承担违约责任的程度;最后,损害赔偿的范围有所不同,虽然会有重合。[17]

对此,笔者认为,《买卖合同司法解释》 第2条明确规定了违反预约合同应当承担违约责任, 之所以要区分预约合同和本约合同,是因为在很大程度上违反两者的责任是不同的。预约合同既然独立于本约合同,因此其应当具有独立的效力,确立预约合同的重要目的也在于此。预约合同虽然是在本约合同的订立中发生的,但也不应适用缔约过失责任。因为既然预约已经构成独立的合同,而且,当事人已经就未来订立合同达成了协议,就应当强化该合意的拘束力。如果仅仅通过缔约过失责任制度来追究责任,就难以实现当事人的缔约目的。更何况,缔约过失责任也无法替代违反预约合同的责任,如违反预约合同的责任首先是继续履行签订本约合同的义务,这种责任显然是缔约过失责任所无法包括的。否则,理论界与实务界也就没有讨论违反预约是否适用实际履行问题的必要了。

(二)违反预约合同能否适用实际履行?

对此问题,学界目前有三种观点,包括否定说、肯定说与内容决定说。

采否定说的学者认为,当事人享有意思表示的自由,倘若强制当事人继续履行订立本约合同的义务是违背意思自治原则的,相当于法院强制当事人作出违反内心真意的意思表示。同时,适用实际履行须具备较高的条件,而预约合同作为特殊类型的合同,适用实际履行并不恰当。[18]梁彗星教授也认为:“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权,是因为:依据合同法关于合同自由原则的规定,当事人对于是否订立合同有完全的自由,不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同,将剥夺当事人的意思自由,而与合同自由原则相悖。因此,强制订立本约,属于合同法第110条第(1)项所谓‘法律上不能履行’”。[19]

采肯定说的学者认为,缔结本约是当事人在预约中约定的义务,实际履行恰恰是尊重了当事人的意思自治,同时也避免了预约合同流于形式。[20]值得注意的是,强制当事人履行缔结本约的义务并不等于强制当事人履行本约之下的义务,这是预约合同的独立性决定的,但也正是如此,才导致如果认可强制订立本约,预约的认定会被可以过高的内容和形式要求。[21]

第三种观点是内容决定说,该学说对实际履行是否能成为违反预约合同的违约责任的承担方式采取了折衷的看法。如王利明教授原则上认可实际履行,但是又指出应由法院“依具体情形”决定是否强制履行,一方面预约合同与强制缔约制度应有明显区别,另一方面实践中有许多预约合同也是无法实际履行的,同时是否实际履行还涉及到当事人之间的给付平衡问题。[22]有学者认为,是否认可实际履行责任的关键在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”,具体而言,如果预约合同中对本约的未决事项属于主观未决事项,表明当事人本身对交易的成立持保留态度,司法机关不能代替当事人补全未决事项;如果未决事项是客观未决事项(如因为客观障碍而在订立预约时无法达成合意),只要司法机关可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容,就可以实际履行。而纠究竟未决事项属于主观未决还是客观未决,须由司法机关根据预约订立时的情势、合同文本内容的表述、当事人的主观意思等进行综合判断。[23]

笔者赞同内容决定说,认为违反预约合同可以根据具体情况选择适用实际履行。理由如下:

第一,适用实际履行能最大程度实现订立预约合同的目的、发挥预约合同制度的价值。法律规定实际履行的目的,是最大限度地恢复守约方的利益。当双方自愿选择订立预约时,应当预见到本约可能会出现不能缔结的情形,为了弥补本约暂时无法订立时缔约过失责任保护的缺陷,防止可能遭受的损失,当事人选择了订立预约以分配风险。

第二,违背当事人的意思表示并不能成为否定适用实际履行的理由。我国《合同法》明确将实际履行规定为一种违约救济方式。同时,断言预约合同属于“法律上不适合履行”的合同的论断也存在着片面性,一味地依据意思自由而否定实际履行的适用,实质上也是否定了合同法中对于违约责任形式包括实际履行的规定。

不过, 法律也不能一概要求预约合同当事人必须订立本约合同,是否要求其订立本约合同应当依据具体情形判断。这是因为一方面,如果要求当事人实际订约,则使得当事人负有强制缔约的义务, 而预约与强制缔约制度应当存在明显差异;另一方面, 在合同法中,实际履行本身在法律上也受到限制,并非在所有的情况下都可以求实际履行。因此,即使在预约合同中也不能要求当事人都作出实际履行。还要看到,在当事人订立预约合同时,一方当事人所支付的对价是有限的,如果要求对方当事人负有实际缔约的义务,则会导致当事人之间的给付均衡受到影响。

因此,笔者认为, 预约合同可使当事人产生缔约请求权, 但在一方违约时,非一概产生强制缔约的效果,是否实际履行应由法院依具体情形而定。

五、结语

本案中,孙某与同力房产公司订立预约合同后,同力房产公司的行为违反了预约合同的义务,应当承担违约责任。由于涉案房屋并没有销售给第三人,也不存在其他法律上或事实上不能履行的情形,因此,孙某有权要求同力房产公司继续履行交付房屋的义务。一审与二审法院所认为的预约合同不适用实际履行

责任,即使当事人一方违反预约合同的约定,另一方也不能要求对方履行订立本约的义务,从而作出孙某不能强制同力房产公司交付房屋的判决并不妥当。

综上所述,从当事人开始缔约磋商到合同的最终签订,这个过程已经受到法律的关注,课以缔约当事人以诚实信用原则为基础的先合同义务,并以缔约过失责任为保障。而预约合同制度则旨在强化这种缔约关系对当事人的约束力,并赋予当事人以自由意志决定这个阶段应履行的义务和违反义务的责任。从本文的理论梳理可以看出,学者们意在对预约合同作更灵活和弹性化的理解,在符合合同拘束力条件的基础上充分保障当事人的意思自治,并根据预约合同条款的详尽程度、缔约阶段的成熟度等因素综合考虑预约合同的效力和违约责任的承担,以达到诚实信用原则和公平原则的平衡。其实现的目标是,既能让预约制度更大程度地发挥功能, 也符合现代交易日渐复杂的缔约磋商实践, 更能反映和满足磋商阶段当事人的不同利益需求。

 



[1] 详细案情与判决要旨参见“上诉人孙某与被上诉人徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案”,江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第1212号民事判决书。

[2]王利明、崔建远:《合同法新论•总则》,中国政法大学出版社2000年版,第43页。

[3]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第13页。

[4]参见王利明:《预约合同若干问题研究------我国司法解释相关规定评述》,载《法商研究》2014年第1期,第54页。

[5]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。

[6] [德]布洛克斯、瓦尔克:《债法总论》, 第33版,慕尼黑2009年版,第59页,边码76。(Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33.Aufl., München2009, S.59, Rn.76.)

[7]参见王利明:《预约合同若干问题研究------我国司法解释相关规定评述》,载《法商研究》2014年第1期,第59页。

[8]郑玉波:《民法债编总论》,台北三民书局1990年版,第33页;王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2001年版,第149页。

[9]参见钱玉林:《预约合同初论》,载《甘肃政法学院学报》20038月,总第69期;参见张艳玲、白帮武:《预约合同相关问题探讨》,载《山东社会科学》2005年第2期。

[10]参见张艳玲、白帮武:《预约合同相关问题探讨》,载《山东社会科学》2005年第2期;参见白玉:《预约合同的法理及其应用》,载《东岳论丛》2009年7月,第30卷第7期;参见韩强:《论预约的效力与形态》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。

[11]参见韩强:《论预约的效力与形态》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。

[12]参见王利明:《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》,载《法商研究》2014年第1期,第57-58页。

[13]王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2001年版,第150页。

[14]参见王利明:《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》,载《法商研究》2014年第1期。

[15]参见高桂林、刘文杰:《预约合同的性质初探》,载《石家庄经济学院学报》2013年12月,第36卷第6期。

[16]参见李冬:《预约合同制度要义与立法构建》,载《求索》2012年第9期。

[17]参见陆青:《<买卖合同司法解释>第2条评析》,载《法学家》2013年第3期。

[18]参见刘俊臣:《合同预约若干法律问题初探》,载《法律适用》2002年第4期;参见张艳玲、白帮武:《预约合同相关问题探讨》,载《山东社会科学》2005年第2期;参见白玉:《预约合同的法理及其应用》,载《东岳论丛》2009年7月,第30卷第7期。

[19]参见梁慧星:“预约合同解释规则——买卖合同解释第2条解读”,载http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3462,2015年12月7日访问;

[20]参见王利明:《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》,载《法商研究》2014年第1期;奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第59页。

[21]参见陆青:《<买卖合同司法解释>第2条评析》,载《法学家》2013年第3期。

[22]参见王利明:《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》,载《法商研究》2014年第1期。

[23]陆青:《<买卖合同司法解释>第2条评析》,载《法学家》2013年第3期。




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