遗嘱效力认定要式主义之“缓和”论
——基于司法实践之考察

民事审判第一庭   胡呈慧

遗嘱是一种独特的法律文件，它古老、传统，但却不缺乏灵魂。它就像一个人的最后一封信，表达了他内心深处的希望、牵挂和爱。(1)从法律概念上说，遗嘱是指自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生效力的单方的民事行为。(2)逝者已去，留下口头遗愿或书面遗嘱给在世者，若继承人或受遗赠人因“遗嘱”发生争议并诉诸法院，就需要法官在尊重逝者意愿的基础上，将遗嘱所承载的遗嘱人的真意“说”出来。

一、问题的提出

（一）参考的案例

遗嘱人刘老生前系某单位离休干部，生前未婚亦无子女，双亲先于其去世。刘老尚有四个胞弟，分别为：刘甲、刘乙、刘丙、刘丁，刘某为刘丙之女，即刘老的侄女。

2010年5月21日，应刘老要求，单位安排王某、谈某到医院记录刘老的后事安排。遗嘱由刘老口述相关内容，由谈某代书，经修改后，刘老签字确认，刘老的远房亲戚余某亦在场。遗嘱的内容为：“在我百年之后，我的遗产由刘某继承和安排……我委托单位协助办理上述事宜”。遗嘱写好后，由王某、谈某带回单位保存，王某、谈某及余某均未在遗嘱上签字。同年10月14日，刘老去世，其遗产为：房产一套、存款数万元。后刘某诉至法院，请求判令遗嘱人刘老的房产及存款归其所有。

（二）争议焦点：遗嘱是否有效？

本案的焦点问题为代书遗嘱是否有效，审理中存在两种意见：

一种意见认为，见证人王某、谈某以及余某虽然见证了遗嘱人立遗嘱的过程，但没有作为代书人、见证人签字，该遗嘱不符合法律规定的形式要件，因此应当认定遗嘱无效，法院应当驳回刘某的诉讼请求。

另一种意见认为，遗嘱虽欠缺继承法规定的“代书人、见证人签名”要件，但王某、谈某系遗嘱人单位的同事，他们受单位指派并代表单位履行职责，待遗嘱人订立好遗嘱后交予单位保管，单位进行保管具有比见证人签名更高的证明效力，因此，遗嘱虽然存在形式瑕疵，但不能否认其真实有效，法院应当支持刘某的诉讼请求。

上述意见的分歧在于：对遗嘱效力的认定，是严格依据法条规定？还是基于案件事实，公允对待遗嘱形式瑕疵，缓和遗嘱的形式要件要求？

二、有关遗嘱效力认定的立法与司法实践考察

（一）立法规定

我国《继承法》第五条将继承的方式分为法定继承、遗嘱继承或遗赠、遗赠抚养协议三类，该法第三章对遗嘱继承和遗赠进行了较为详细的规定。遗嘱继承是指公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；遗赠是指公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。两者都通过遗嘱的方式体现，其是否有效取决于遗嘱的效力。

《继承法》对遗嘱的生效要件进行了相应的规定，除规定“遗产为公民死亡时遗留的个人合法财产”之外，主要体现在以下两个方面：

1、形式要件：符合法定的形式要求

《继承法》对遗嘱方式采取强制性的规定，体现为遗嘱类型法定和遗嘱形式的要式主义。《继承法》将遗嘱分为口头遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及公证遗嘱，并对不同的遗嘱形式提出不同的形式要求，若遗嘱不符合其要求的形式要件，则不发生法律效力。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(3)（以下简称《继承法若干问题的意见》）对形式稍有欠缺的遗嘱进行了缓和性的规定，但该条规定只限于继承法实施前订立的遗嘱，对继承法实施之后订立的遗嘱不具有普遍适用性。

2、实质要件：体现遗嘱人的真实意思表示

《继承法》对遗嘱的实质要件同样进行了规定，该法第二十二条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”，“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效”，“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”(4) 《继承法若干问题的意见》第四十条(5)、第四十一条(6)也作出了相应的规定。由此可见，继承法对遗嘱的实质要件要求为：遗嘱人设立遗嘱时为完全民事行为能力人，遗嘱为遗嘱人的真实意思表示。遗嘱的核心价值应是体现遗嘱人的真实意思。值得注意的是，遗嘱固然是遗嘱人个人意志的体现，可自由处分其个人遗产，但该自由并非没有边界，遗嘱的订立仍要受到一定的限制，即：不得违反公序良俗，应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

（二）司法实践考察

通过“中国审判法律应用支持系统”及中国法院网，本文选取研究了覆盖全国20个省、直辖市的基层、中级和高级法院公布的216份裁判文书。(7)

判决书覆盖的地区

判决书年份数量

经过对216份裁判文书的统计分析，笔者发现以下特点：

1、遗嘱无效的主要原因在于遗嘱形式瑕疵

216份裁判文书中涉及代书遗嘱87份、自书遗嘱63份、公证遗嘱34份、打印遗嘱19份、口头遗嘱7份、录音录像遗嘱6份。遗嘱的效力认定结果统计情况如下：

    造成遗嘱部分有效的原因在于遗嘱人处分了他人的财产。造成遗嘱无效的原因主要体现在形式要件上：遗嘱人未签名、遗嘱未写日期、遗嘱见证人的数量未达到法定标准、见证人与遗嘱人有利害关系、见证行为存在瑕疵等。

2、新型类型遗嘱增多

    随着新技术的进步、计算机的普及，用电脑录入文字、打印文字，用录像设备记录生活已成为常态，因此，新型的遗嘱如打印遗嘱、录像遗嘱、电子数据遗嘱、网络遗嘱不断涌现，挑战着《继承法》中的规定。

3、法院在一定程度上缓和遗嘱的形式要求

实践中，遗嘱的严格要式性与遗嘱人真意之间时常发生冲突，部分法官在审理案件时，有意或无意缓和严苛的遗嘱形式对遗嘱效力的影响，对有形式瑕疵但体现遗嘱人的真实意思表示的遗嘱做有效认定。

4、效力认定标准不统一

虽然《继承法》中对遗嘱效力的认定作出了规定，但各级法院、各地法院在适用过程中存在着不同的认识。

第一，对遗嘱人的签名认识不同，福建高院认为“遗嘱人的签名虽非本人所签，但指印为其本人所按，对该指印予以认可”，(8)持有相同观点的有江西新余中院。（9）但北京一中院持相反态度，其认为“代书遗嘱落款处虽有遗嘱人的捺印和人名章，但没有其亲笔签名，故在形式要件上与法律规定不符。代书遗嘱的内容有与事实相矛盾的地方，因此确认为无效遗嘱。”(10)

第二，对日期的认识不同，江苏南通中院认为“为充分尊重立遗嘱人的生前意愿，不宜仅因有年月无日期而否认遗嘱的效力。”(11)湖南湘西州中院持相同观点。（12）但平顶山鲁山县法院持相反态度，其认为“遗嘱注明的年月日是遗嘱效力的形式要件之一，”遗嘱落款时间有瑕疵，应认定遗嘱无效。(13)

第三，对“代书”、“见证”认识不同，湖南湘潭中院认为“对‘代书’一词不宜作‘当时当场亲自手写’的狭义理解。用电脑打印或书写，只要经被继承人同意并最后确认的，均不应该影响遗嘱的形式效力。”(14)而商洛中院认为“见证人在遗嘱上签名，其并未见证遗嘱人口述遗嘱以及遗嘱人签字的过程，故代书遗嘱形式不合法，不能认定遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，此遗嘱无效。”(15)持类似观点的有山东青岛中院。（16）

第四，对见证人的身份认识不同，福建高院认为“继承人以见证人的身份在《遗嘱书》上签字虽有不妥，但继承人是遗产继承的放弃人，又是该《遗嘱书》的非真正受益人，”因此对其见证人身份予以认可。(17)持相同观点的有上海一中院。（18）张掖甘州区法院持不同意见，两位见证人（被告姑奶奶的儿子及其妻嫂）与被告的亲戚关系并不紧密，但该院以“见证人系被告亲戚，与被告有利害关系，该见证行为存在瑕疵”为由认定遗嘱第三项无效。(19)

    第五，对律师见证书的认识不同，北京一中院认为“律师见证不能认定为代书《遗嘱书》，故《遗嘱书》不符合代书遗嘱的形式要件而无效。”(20)而上海一中院、上海高院则认为“见证书与代书遗嘱等文件相互印证，能证明见证人、代书人见证了代书遗嘱制作的全过程。因此认定遗嘱有效。”(21)与上海法院持相同态度的有重庆二中院。（22）

第六，对新型遗嘱的接受程度不同，在“赫某湘与赫某清等遗嘱继承纠纷上诉案”中，遗嘱人在电脑中留有一份“身后事项安排”，法院认为，即使该“身后事项安排”是遗嘱人的真实意思表示，但仍不具备法定的自书遗嘱的形式要件，对该“身后事项安排”不予认可。而部分法院表现出更为包容的接受态度，认为“书写人用电脑速录后打印，或经被继承人同意到打字复印店去完成打印、或完整听取被继承人意思后予以整理书写，只要是经被继承人同意并最后确认的，均不影响遗嘱的形式效力”。(23)   

    三、认定方式之选择：要式主义或缓和主义？

通过对上述立法与司法实践的考察后，笔者发现对遗嘱效力的认定有“要式主义”和“缓和主义”之分。“要式主义”是指法律对不同类型的遗嘱规定各自的形式要求，如果遗嘱不符合形式要求则不发生效力。对遗嘱方式采取强制性规定是目前各国立法通例。(24)“缓和主义”是指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。(25)理论界有不同的阵营，实务界亦有各自的营垒。

（一）要式主义的价值追求：维护法律秩序的稳定性

支持“要式主义”的学者认为：“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。”(26)“遗嘱作为一种要式行为，应当有它的法律形式”。(27)司法实务界亦有持此种观点的法官，他们认为：“严格的形式要求是为了保证被继承人所立遗嘱的客观真实性和不可质疑性。因此遗嘱的形式必须符合法律的规定。”(28)“对存在瑕疵的代书遗嘱，切不可随意变通作有效认定”。(29)

上述学者和法官坚持“要式主义”的原因在于：现有的继承法规定的遗嘱要式主义具有简便、高效之特点，为各级法院在审理遗嘱效力问题上提供了一致性的可供适用的法律，维护了法律秩序的安全性、稳定性。因为遗嘱的外在形式是遗嘱意思的载体，遗嘱形式要求越严格，经验上越认为其具备公信力，(30)越能代表遗嘱人的真实意思表示。格式化和统一化的形式要求更能保证遗嘱内在解释和实施的正确性，更能防止遗嘱被伪造和篡改。

（二）悖论的产生：严苛适用要式主义，却背离了遗嘱自由

在认定遗嘱效力案件中，法官容易陷入一种司法困境，即遗嘱形式要求与遗嘱自由之间的博弈。从遗嘱人的角度来说，由于不知悉遗嘱订立的流程和要件，个人疏忽，或受教育程度低、文字表达不精准导致遗嘱出现某种形式上的欠缺，此时将严格的遗嘱要式主义适用于遗嘱人，认定遗嘱无效，无疑会剥夺遗嘱人的遗嘱自由和财产处分权。从法官角度来说，当有其他事实或证据可以得出更为精确的结果时，限制法院用严格的遗嘱形式去查明遗嘱人的意愿就显得不符合查明案件事实、维护当事人权利的司法逻辑，容易导致符合法律规定形式的遗嘱不是遗嘱人的真实意思表示；形式瑕疵的遗嘱却可能是遗嘱人的真实意思表示。要式主义的本意和最终目的在于通过严苛的形式确保遗嘱为遗嘱人的真实意思表示，可结果在某种程度上却适得其反，非但未能协调好要式主义与遗嘱自由之间的冲突，反而落入了机械主义的窠臼，背离了要式主义的初衷，牺牲了法的实质正义。

（三）呼吁缓和主义：维护遗嘱人的遗嘱自由

支持“缓和主义”的学者认为：“在现行法律规定的五种遗嘱形式以外，应该再设立一种兜底规定，凡是遗嘱人立遗嘱时有行为能力，能够反映遗嘱人真实的意思表示的，都应该承认是遗嘱。”(31)“我国修改《继承法》，应当摒弃严格的遗嘱方式强制立场，而采取缓和主义”。(32)司法实践中，本文第二部分的实证分析显示部分法院对缓和主义的欢迎。笔者赞成缓和主义，基于以下三点理由。

1、社会发展的现实需要

法律有一定的稳定性，无法避免地落后于社会经济的发展形势。《继承法》颁布实施至今将近30年，期间我国经济社会发生了深刻的变化。公民家庭财产数量增多、价值增大、结构多元化；再婚家庭的增加导致继父母子女之间的继承纠纷数量逐年上升；非婚生子女的出现激化继承人之间的矛盾；特别是新科技、新技术的诞生，如打印遗嘱、录像遗嘱、电子数据遗嘱等新型遗嘱形式的出现，使法官在适用法律时，明显感觉《继承法》中关于遗嘱效力的规定显得过于简单化和粗线化，无法有效指导法官准确无误地对遗嘱的效力进行认定。法律是生活规则的体现，社会生活的发展促使法律体系去适应日新月异的现实变化。因此，《继承法》应当放宽对遗嘱形式的要求。

2、意思自治原则发展的必然结果

中国的政治体制和法律思想受中国传统“礼教”和儒家“三纲”学说的影响，认为国家的形成是有层次性的：由个人而家族，由家族而国家。在此发展过程中，以家的机能为核心。每个家都有一位权威的家长，家长基于“子以父为天”的思想吸收家属的人格，(33)家长对家产享有管理、使用和收益权。其他家属仅为家族团体而生存，他们既无行为能力，又无财产能力。因此可以说，封建社会中所称的“继承”主要包括爵位之承受、家长之更迭、宗祧之承继，(34)更多意义上是一种身份继承，而非现代民法上的财产继承。

    梅因在其名著《古代法》中明确提出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。(35)继承法领域亦体现了这一特点。清末民初，西学东渐，受意思自治原则和男女平等思想的影响，家族式下的家庭逐渐解体，家长与家属开始享有独立人格，各自为独立的权利能力人，各自享有财产权，并独立为法律行为。遗嘱法已渐次由身份法之领域而移于财产法之领域。(36)我国继承制度从“传男不传女”、男性血族身份继承等传统观念发展到尊重公民的遗嘱自由。意思自治是现代私法自治的核心，意思自治原则在继承法领域的发展体现为遗嘱自由，遗嘱人对其个人财产享有自由处分权，遗嘱的核心价值应是体现遗嘱人的真实意思。

 3、统一裁判标准的需求

订立遗嘱是一个严肃的财产处分行为，因为遗嘱人死亡后，对遗嘱的真实性、遗嘱是否反映遗嘱人的真实意思等事实的查明极为困难，法律对其形式要件和实质要件做出严格的规定，是为追求法的确定性、安定性和稳定性价值。但如前文所述，法官适用有关“遗嘱效力”的法律规定时，或严格依照法律规定，或灵活适用之，出现了不同区域的裁判结果、同一区域不同级别法院的裁判结果不一致的现象。裁判标准的不统一牺牲了个案的公正，也影响了普遍正义的实现，最终制约司法裁判得到社会的普遍信任。

现代继承法体现了人类对自由意志的追求，渗透了遗嘱人的意思自治的自由主义色彩。法官在认定遗嘱的效力时，应当以是否能够证明意思表示真实作为遗嘱效力的判断标准，维护遗嘱人的遗嘱自由。当需要保护的一种法益远超于要确保法的安定性程度时，变通执行法律规定，但这种变通应该能够符合社会主流价值观和绝大多数人的共同认知。(37)因此，为保护遗嘱人的遗嘱自由和财产自由处分权利，避免僵化适用法律规定引发的司法悖论，需要确定“缓和主义”作为认定遗嘱效力的理论依据，统一法院的裁判标准。

四、“缓和主义”的司法适用

（一）司法适用的路径

1、证据的采信：瑕疵遗嘱证明力的补强

证据是认定案件事实的依据，是审判的基石。法院在采信证据时，首先判断证据是否具有证据能力，即证据是否符合“三性”——客观性、关联性和合法性。当证据符合“三性”后，法官再依照法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验对证明力的大小进行判断。在遗嘱继承纠纷案件中，合法遗嘱是证明力最强的证据，法官可以直接依照法律的规定对遗嘱效力进行认定。但当遗嘱存在瑕疵时，瑕疵遗嘱的证明力如何？瑕疵遗嘱是指遗嘱表现形式存在缺陷，导致遗嘱效力待定或者证明力下降的遗嘱。大陆法一般认为，形式有缺陷的证据并非属于当然排除之列，而是由法官依职权通过自由心证来判断该证据证明力的大小与强弱，在此基础上决定取舍。(38)因此，笔者认为虽然瑕疵遗嘱不能单独作为定案的依据，但可以将瑕疵遗嘱作为一种证据或者一种工具去探寻遗嘱人的真实意思表示，当有其他证据，如遗嘱人生前留言、日记、备忘录、邮件、QQ留言，证人证言等，证明遗嘱系遗嘱人真实意思表示时，遗嘱的形式瑕疵得以修正，其证明力得以补强，法院应尊重遗嘱人的意愿，认定遗嘱有效。遗嘱效力的认定并不在证据本身的形体必须如何，而在什么样的证据更有助于裁判者获取更多的信息，以供法官达成内心的确信。(39)

    2、法律解释方法：探寻遗嘱人的真实意思表示

探寻遗嘱人的意图是一项困难的工作，因为遗嘱人不能再就其遗嘱中的模糊部分进行解释，而且遗嘱继承纠纷案件中包含着家庭成员间各自的物质利益、复杂情感和家庭伦理，再加之法律规定的简单、僵化，导致法官在认定遗嘱效力时倍感法律适用的无所适从。而法律解释方法无疑成为化解困境的“钥匙”。因为法的价值，不是纸上正义，而是司法实践中“正确适用”法律的过程，是一个发现和宣扬正义的过程。法律必须经由解释，始能适用。法律解释方法是法学方法论的核心。(40)笔者认为对于遗嘱继承案件来说，法官善意地去诠释遗嘱人善意的遗愿无疑是法律解释方法的终极目的。遗嘱解释是正确理解遗嘱人的意思、执行遗嘱、法院裁判的前提。(41)对遗嘱进行解释时，可以适用多元化的解释方法，包括遗嘱文义、遗嘱体系、遗嘱人的动机、遗嘱人的习惯、家庭伦理等，每一种解释方法各具功能，各不相同，但须相互补足，始能获致合理结果，而在个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义的理念。(42)

（二）关于前引案例的司法适用

本文前引案例中，笔者同意第二种意见。第一，证据的采信，代书人、见证人未在遗嘱上签字导致遗嘱存在瑕疵，但两位见证人受单位委派前往，遗嘱订立后交由单位封存，单位具有见证遗嘱形成过程真实的证明效力。见证人没有在遗嘱上签名确实不符合法定的形式要件，但不能改变其作为见证人的本质。我们不能机械地理解“见证人签名”的形式要求。第二，法律解释方法，本案中，遗嘱人请证人前来协助拟订代书遗嘱并予以见证，且遗嘱经遗嘱人修改后签字，足以证明代书遗嘱确系遗嘱人的真实意思表示。医院的诊疗记录显示遗嘱人立遗嘱时神志清楚，因此，遗嘱人在当时具备遗嘱能力。私法的目的是尊重、保障当事人的意思自由，而非阻却个人自治权利的实现。因此，无论是继承人，还是法官，都有义务给予逝者应有的尊重，尽可能地维护他最后的自由。此外，从家庭情感上说，刘老生前未婚亦无子女，原告刘某能在刘老孤老无依的时候尽孝照顾，践行了中华民族爱老敬老的传统美德。司法应当鼓励这种行为，指引社会善良风尚。

五、结语

法律适用的正当性不在过去，而在现在。法律的解释或类推适用均应向前看，期能符合当前的社会需要及正义理念。(43)上述司法实践映射出修法的方向，因此在《继承法》修改之际，笔者认为应该缓和遗嘱的严苛的形式要件要求，在保持法律稳定性的同时，引入弹性条款，给法院适当的自由裁量空间，以调和遗嘱自由与遗嘱要式主义之间的矛盾，实现遗嘱人的遗嘱自由和法院查明案件事实、维护司法正义的目标。

(1) See Estate of Nissim Elbaz v. Paz, 2004, a decision by Israeli Supreme Court.

(2) 郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年第2版，第136页。

(3) 《继承法若干问题的意见》第三十五条：继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。

(4) 《继承法》第二十二条：遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思。

(5) 《继承法若干问题的意见》第四十条：公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。

(6) 《继承法若干问题的意见》第四十一条：遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。

(7) 中国审判法律应用支持系统、中国法院网收录的自2008年12月30日至2014年4月28日审结的，以“遗嘱继承”为案由的裁判文书共计507篇，基本展现了司法立场全貌。在遴选样本时，排除原告撤诉、调解结案、发回重审、以及重复案件，并将案件的一审、二审、再审记为一份文书。最终，216份裁判文书成为据以研究的样本。

(8) 福建高院(2013)闽民申字第814号。

(9) 江西新余中院（2014）余民一终字第34号。

(10) 北京一中院(2012)一中民再终字第5853号。

(11) 江苏南通中院(2013)通中民终字第0615号。

(12) 湖南湘西州中院(2010)州民一终字第230号。

(13) 平顶山鲁山县法院(2011)鲁民再字第18号。

(14) 湖南湘潭中院(2011)潭中民一终字第149号。

(15) 商洛中院(2011)商中民一终字第00088号。

(16) 山东青岛中院(2010)青民五终字第765号。

(17) 同注解（8）。

(18) 上海一中院(2010)沪一中民一(民)终字第1452号。

(19) 张掖甘州区法院(2008)甘民初字第467号。

(20) 北京一中院(2011)一中民再终字第06444号。

(21) 上海一中院（2008）沪一中民一（民）初字第7号，上海高院（2008）沪高民一（民）终字第76号。

(22) 重庆二中院(2010)渝二中法民终字第336号。

(23) 广西南宁中院（2013）南市少民终字第3号，广西北海中院（2013）北民一终字第54号，南京雨花台区法院(2012)雨民初字第671号。

(24) 孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路——以<继承法>修改的相关理念改革为中心》，载《求是学刊》2012年第4期，第75页。

(25) 梁分：《“遗嘱形式缓和”之实证分析》，载《法学杂志》2012年第7期，第74页。

(26) 郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。

(27) 参见：西南政法大学陈苇教授在“中国继承法修改热点难点问题研讨会”上的发言，记载于“中国继承法修改热点难点问题研讨会”会议综述，载http://xbmsf.nwupl.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=706，于2014年6月16日访问。

(28) 柳州鱼峰区法院（2011）鱼民初（一）字第106号，北京一中院（2012）一中民再终字第5853号。

(29) 陈铜、陈霞：《代书遗嘱仅“按印”应认定无效》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1299036.shtml，于2014年6月16日访问。　　

(30) 郭明瑞、张平华：《海峡两岸继承法比较研究》，载《当代法学》2004年第5期，第11页。

(31) 同注解（27）重庆工商大学宋豫教授的发言。

(32) 同注解（24），第82页。

(33) 戴东雄：《论中国家制的现代化》，载《亲属法论文集》，台湾东大图书股份有限公司1988年版，第537页。

(34) 史尚宽：《继承法论》，台湾·荣泰印书馆股份有限公司1980年版，第1页。

(35) 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

(36) 同注解（34），第365页。

(37) 殷华：《论法官对刚性法律的柔性适用》，载《人民法院报》，2014年5月30日版。

(38) 吴英姿：《论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线》，载《法学家》2003年第5期，第105页。

(39) 周力娜：《证据僵局中的举证责任考量——以口头借贷之争的举证责任分配为视角》，载《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究》，人民法院出版社2011年版，第644页。

(40) 王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第167页。

(41) （美）格里·W·拜尔：《遗嘱·信托·遗产》（影印本），中信出版社2003年版，第161页。

(42) 同注解（40），第189页。

(43) 同注解（40），第164页。