论先行调解制度的搭建
——兼论法院审判权运行机制改革

和平法庭     杨洁

《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这是新颁布的民诉法中新增加的法律条文，该条文不超过40个字，但意义却是非凡的，因为该条款的设定预示着继“审执分离”、“立审分离”之后，“调审分离”的施行取得阶段性的进展。

一、“调审合一”存在的弊端与负面影响

十八大以来各种“司法改革”方案扑面而来，让人目不暇接，其中关于“法院审判权运行机制改革”的方案最为丰富，审判权运行的主体即“审判员”（俗称“法官”）无疑也成为人们关注的焦点。“审判员”是依法行使国家审判权的审判人员，是将法律直接运用到案件中的承办人员，因此从某种意义上来说，对“审判员进行准确的定位”是司法改革成功的关键。

目前，我国法院基本都实行“调审合一”的审判模式，并形成了以调解主导型的审判方式，形成此审判模式的所谓“儒家伦理、人情法则、传统权威、地方自治以及无讼与和谐的意识形态、浓重的职权主义作风”等成因自不必累述。但该审判模式带来的负面效应则是不容回避的。

（一）审判员的双重角色导致审判员的调解偏好

“调审合一”的制度使得我国审判员兼具调解者和审判者的双重身份，而仅从“结案方式”的角度分析，审判员就更倾向于“调解”而不是“审判”。首先，调解文书制作简单，审批程序宽松。调解文书制作简单，不需要对事实进行认定，不需要对证据进行分析，也不需要根据法律作出严密的判断，更不需要像判决书一样交庭长审判、分管院长审批、审管办审批等繁琐的审批流程。简言之，以调解方式办案方便、快速、简单。其次，对于事实难以查明的疑难案件，运用调解手段既省时又省力。最后，调解能够最大限度的规避风险。相对于判决而言，调解不用担心当事人上诉，自然也不用担心上诉后被发回重审或者改判，是一种风险较小的案件处理方式。趋利避害是人类的共性，审判员选择风险小、方便、快捷、省时省力的结案方式更是无可厚非。

（二）审判员的双重角色使得调解贴上“被自愿”标签

调解的前提必须是双方当事人有调解的合意，而合意的基础应是当事人的自愿。“实际上,自愿与否本质上属于当事人的内在心理活动,而纠纷解决意义上的自愿属于外在行为范畴的概念。因此,以心理学意义上的自愿来解释纠纷解决中的自愿,可能存在着方法论上的错位。更重要的是,探讨在自愿的基础上合意解决纠纷的制度建构时，纠纷解决者所处的立场是一个容易被忽略的盲点。”[1]在法院，纠纷的解决者是审判员，审判员在积极地促成当事人和解时，绝不仅仅是站在中立的立场，他们也有自己的利益存在，比如“调解率、撤诉率、上诉率”等绩效考核指标带来的原动力。

调解制度的设计者采取了一系列措施突出强调自愿原则在调整中的重要性，并且认为已经充分考虑了当事人的自愿和非强制性，这些都能保证调解在自愿的基础上进行，但他们忽略了作为调解的促成者（审判员）因为某些原动力而在调解中扮演的强制性角色。同时审判员在“调审合一”的审判模式中要想游刃有余地进行角色的转换是十分困难的，“为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者”。[2]审判员作为裁判者的身份给当事人带来强大的精神压力，因为担心如果不服从审判员的调解，自己会承担不利的法律后果，以至于违心地接受审判员提出的某种调解方案。这种调解合意的达成，绝不是自愿的，而是走向了自愿的反面。

（三）审判员的双重角色使得审限无限延长

法律对审判程序的每一个环节都加以严格的时间限制，而“案多人少”的困境，使得审限的规定对审判员而言是一项极大的挑战。笔者虽然进入法院时间不长，但通过在立案庭和派出法庭工作经验，以及与相同或不同经济区域内基层法院的审判员沟通后，发现经济发展较快、拆迁、流动人口较多的地区法院基本都面临案多人少的困境，有些案件甚至在分到审判员手中时，审限就已过半。而在规避审限风险的众多手段中，调解无疑是最优的手段之一。因为调解无需审批，调解甚至可以无限制地中断审限，从而为审判员争取更加充裕的时间，这些宝贵的时间不仅可以缓解审判员紧迫的工作压力，还能让审判员腾出时间开展送达与调查工作。

但案件的久拖不决、审判员一味坚持调解不愿下判给当事人带来心理上的不安和压力，从而不得不放弃部分合法权益，去迎合审判员给出的调解方案。结果是当事人的正当权利得不到法律的充分保护，必然会对司法产生失望的情绪，司法权威必将大打折扣。

二、“调审分离”的司法价值 

“调审合一”模式的诸多弊端，预示着“调审分离”势在必行。如果“立审分离、审执分离”的制度定位，是通过分权制衡以预防司法腐败，提高办案人员的司法水准和办案质量，那么“调审分离”的司法价值何在呢？

（一）“调审分离”为提升司法权威创造条件

调审分离，简言之就是将调解与审判相分离。从本质特征上看，调解和审判是完全不同的两种纠纷解决方式。但基于“调解应贯穿于整个诉讼程序”的政策导向，使得审判员无法摆脱双重身份的困扰。审判员既要时刻注意当事人双方能否达成和解，又要从程序和实体上判断案件的事实，适用法律的正确，这样频繁的转换角色使得审判员很容易偏离自己的中立地位，因此人们对“调解能否真正地建立在合意的基础之上”一直心存疑问。而司法实践中的诸多事例也表明，许多当事人确是迫于“审判权”的压力才被迫达成“合意”，这无疑使人们开始怀疑法院的中立性与公正性。同时“大调解”的政策导向使得法院的裁判权似乎围绕着“调解”在运转，法院到底是调解组织还是审判机关，法院的定位变得越来越模糊，如此司法环境，如此角色安排，司法的权威如何建立？而“调审分离”，能够从角色上让审判员彻底解放，也能让人们清楚法院的定位，从而为树立与提升司法权威创造条件。

（二）“调审分离”使司法公正与效率达到平衡

“加强对诉讼成本的有效控制，以最小的司法成本获得最大的成果既是司法的价值目标，更是广大群众评价司法的重要尺度。”[3]司法只有及时、有效地解决市场经济运行过程中出现的各种纠纷，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能用最少的司法投入实现司法公正，才能让当事人用最少的付出实现自身的合法权益。司法改革的最终目的是司法公正的最大化。如果将“调解”作为一项任务、一项考核强加于审判者，那么必然会造成案件“久调不决”的尴尬局面，司法“定纷止争”的功能被弱化，而伴随纠纷存在的不稳定因素则随时可能被激化，从而打乱已经建立的“司法秩序”，这样必然使得社会对司法的公正性给出负面的评价，可见“效率”对司法公正而言至关重要。调审分离不会无限制地拖延审限，这有助于提高司法效率，减轻当事人的诉累与成本投入，进而引导社会舆论对司法的公正性做出正面的评价。

（三）“调审分离”能建立良好的司法秩序

良好的司法秩序，在于司法能够带来良好的社会效果，这就需要两个方面的因素：杜绝司法腐败与化解矛盾纷争。立审分离、审执分离是通过分权制衡以预防司法腐败，而调审分离的价值就在于能够更好地化解矛盾纷争。因为将调解与审判相分离，其实是成立相应的调解组与审判组，调解组不负责审判，审判组不参与调解，两组将案件进行分流，使大量的简易案件通过“调解”得到方便快捷的处理，同时使进入审判阶段的案件大量减少，审判员有充裕的时间集中审理较复杂的案件，提高审判的质量与效率。[4]高质量的判决不仅能够将法律知识更通俗地传递给当事人，传递给社会，提高全社会的法律素养，更能以其高度的说服力化解当事人之间的矛盾纷争，从而创建良好的司法秩序。

三、先行调解制度使“调审分离”改革具备可行性

笔者所在的法院已经着手对“调审分离”进行了尝试，这是一种过渡性尝试，我们称其为“预立案调解机制”。该制度与本文提到的“先行调解制度”在本质上是一致的。虽然“预立案调解制度”在制度设置以及实施过程中仍存在诸多不足，也在不断完善中，但其社会认同度也在逐步提高。笔者拟通过该制度的实践经验，分析先行调解制度的可行性。

（一）先行调解制度使审判员的定位更加准确

法院在起诉阶段设立调解组，对案件进行繁简分流，征询调解意见，进行先行调解，无法调解的案件才能进入审判流程，这样审判员就不用再扮演调解者的角色，审判员能够很清晰自身的定位，不会在“调解者”与“审判者”之间频繁转换，无所适从。但是笔者要强调的是要真正消除双重身份给审判员带来的困扰，必须要有相应的制度作为保障。

首先，绩效考核制度中对调解率的要求必须弱化。

就本院的实践经验来看，许多先行调解而未达成和解的案件进入审判流程之后，由于审判员迫于“调撤率”的考核压力，仍然锲而不舍地对案件进行调解，给当事人造成了极大的困扰。因为先行调解时当事人已经经历过一次调解，并花费了不少时间与精力，原以为进入审判流程后可以迅速得到审判结果，没想到又进入无休止的调解中，久而久之会对法院的审判工作产生不满。因此，要避免进入审判流程后的强迫性二次调解，必须弱化“调解”给审判员的绩效考核带来的非科学性的优势。

其次，简化以判决方式结案的审批流程。

判决书的制作具备规范性、公开性、法律性和准确性的特点。可见判决书不仅是判断审判员合格与否的重要指标，更昭示着法院的整体司法水平，特别是今年以来如火如荼的司法公开、文书公开制度的实施，更加重了法院对判决书的重视程度，因此法院对判决书的层层审批也在情理之中。但这种审批带来的低效率以及压力是可想而知的。其一，审批时间过长，往往伴随着当事人的投诉、信访，其后果是审判员还要花费时间和精力对问责部门进行口头与书面的回复，这种恶性循环并不是司法秩序应有之状态。其二，庭长、分管院长以及审管办的压力也是巨大的，他们需要从头了解整个案件的情况，等于重新进行了一次审判。这种表面“负责任”的审批态度，导致审批工作只能超负荷运转，最后的结果只有两种：要么时间拖沓，要么质量低下。

因此，要杜绝审判员对判决书审批流程的恐惧亦或是依赖，杜绝时间过长造成当事人的不满，杜绝审批过程形式化，最好的办法就是简化判决书的审批流程，提高审判员的判决书制作水平，增强审判员制作判决书的责任心。

最后，对法院人员进行分类管理，解决审判员与辅助人员比例严重失衡的问题。

我们经常把法院“案多人少”挂在口头，可是人真的少吗？事实上法院的工作人员并不少，但是真正能够进入到审判程序办案的人确实很少，许多有办案资质的审判员都位于法院的综合部门与行政部门，法警则只是负责押送犯人、保障刑事法庭的审理秩序，法院的司法行政人员、审判员、书记员、法警的职责根本没有进行科学的配置与利用，司法资源存在浪费。“在西方法治成熟国家，书记员是仅仅负责法庭记录的，法警是负责组织旁听和维持庭审秩序、押解犯人、送达法律文书、保卫审判员的，而审判员是仅仅负责主持庭审、合议案件、起草或审核判决的，其他的大量的琐碎的事务性工作交给审判员助理们去做。”[5]而在我国，审判员需要自己送达法律文书、调查案情、接待当事人、处理辅助性文字工作，这些原本应当由司法辅助工作人员完成的事情却耗费了审判员大部分的工作时间和精力，导致审判员在工作时间几乎全部用来处理送达、调查、接待等事宜，回到家中才有时间和空间研究案情、翻阅条文、起草文书，长此以往审判员的休息时间如何保障，案件的审判质量如何保障？

因此简化判决文书的审批流程，增加司法辅助人员，科学配置法院工作人员能减轻审判员的审判工作压力，摆脱辅助性工作，帮助审判员认清自身的定位，专心研究案情与法条，培养审判员的独立性，提高审判员的审判水平，提高案件的审判质量。而先行调解制度则是从制度上弱化调解带给审判员的压力抑或是偏好，使审判员从既是调解者又是裁判者的双重角色中脱离出来，找准自身的定位，找回审判的信心，因此先行调解制度的实施，与当前的司法改革完全契合，且两者相互推进，不可或缺。

（二）先行调解制度使案件得以繁简分流

“先行调解是在时间和环节上对法院调解进行了前移，成为诉讼外调解和诉讼中调解的桥梁和过渡。”[6]首先，对于一些案情简单的、事实清楚、双方当事人争议不大的案件，完全可以在起诉阶段就通过调解来化解纠纷，如果纠纷能在起诉阶段适时调解，就能减少进入诉讼程序的案件，从而真正减轻法院的审判工作压力。其次，经过“预立案调解”近两年的实践经验，笔者了解到纠纷类型化区分对于调解的重要性。如民间借贷纠纷、机动车交通事故责任纠纷、物业服务合同纠纷这三类纠纷的调解率极高，占整个预立案调解总数的90%以上，而此三类纠纷在全院民事纠纷中所占的比例也是极高的，因此如果能够将这些案件进行分流，在起诉阶段先行调解，这样不仅使繁简分流更具有科学性和操作性，而且更符合当事人希望快速解决纷争的根本诉求。

可见，先行调解制度的实施，能够将进入法院的案件进行繁简分流，合理配置本就稀缺的司法资源，减轻法院的审判工作压力，降低当事人的诉讼成本，高效快捷地处理纠纷，从而改变社会舆论对法院办案时间长、程序繁琐的固有印象，实现了“调审分离”在司法效率上的重要价值。

（三）先行调解制度使“调审分离”软着陆

“调审分离”的最终走向应该是审判与调解彻底分离，因为“民事诉讼是以国家强制力保证实体法实施的程序制度，审判是它的核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于发挥这一制度的最大效用”[7]，调解中存在的种种弊端和调解代替审判的现象无疑成为了削弱或替代审判的因素。但现行司法制度下将审判与调解彻底分离的条件不够成熟。首先，当事人起诉到法院是希望通过法院的强制力保障自身的合法权益，如果彻底将调解排除在诉讼程序之外，那么对于那些有和解可能，希望通过法院的强制执行力作为权利保障的当事人只能通过严格的审判程序才能实现自身的权益，这样不利于繁简分流，反而会加重审判员的审判压力。

其次，发达国家“第三次”司法改革浪潮的经验表明：将调解与审判彻底分离开来是不可取的。

“西方国家的接近正义运动有过三次浪潮，第一次浪潮始于20世纪60年代，为解决当亊人因无力获得信息及律师代理等接近正义的经济方面障碍，建立了诸如法律授助等制度;第二次浪潮始于20世纪70年代初期，为了解决诉讼组织上的障碍并保障集团权益得以实现，建立了集闭诉讼制度；第三次浪潮始于20世纪70年代后期，以ADR来弥补传统诉讼程序在当事人接近正义方面的不足。”[8]

第三次浪潮的起因是西方发达国家在民事审判制度方面也面临着民事审判繁冗、耗费巨大、普通公众几乎难以理解等弊端。在此情况下，许多西方发达国家开始加大对多元化纠纷解决机制的探索，探索方向是 “去司法中心主义”。[9]根据案件的繁简程度，实现繁简分流，并通过替代性纠纷解决机制（ADR）以解决审判带来的弊端。这样既巩固了以审判为核心的司法秩序，又建立了以“调解”为手段化解纠纷的社会辅助秩序，从而达到社会秩序规范化运行的终极目的。

因此，将调解移至起诉阶段，建立先行调解制度，既能保证审判与调解的适度分离，又能将调解处于法院的监督框架之下，这种适度分离的策略能够避免因进行彻底的“调审分离”而造成的混乱。因为如果将调审彻底分离，当事人会因之前的思维惯性而排斥调解，他们会认为不在法院监督下的调解不具备强制执行力，不能彻底解决纠纷，为避免不必要的麻烦和诉累，对本可调解的纠纷他们会坚决要求通过审判解决，这样就会违背“调审分离”的改革初衷。而先行调解制度能够避免类似情况的发生，使“调审分离”的司法改革得以软着陆，更使我国的司法改革方向与国际司法审判制度改革方向保持一致。

四、“先行调解”的制度设计与制度保障

（一）“先行调解”的制度设计

在起诉阶段，由立案法官根据当事人递交的起诉材料，询问基本案情，并征询当事人的调解意愿，然后对案件做出初步判断，并对案件进行繁简分流，将适宜于调解的案件分流至“先行调解组织”。先行调解组织将对案件进行分类管理，如民间借贷类、婚姻家庭类、物业服务合同纠纷类、机动车交通事故类，根据不同的案件特点进行调解，对于调解成功的案件，出具调解书，调解不成的移送至审判庭进行审理。具体操作流程如下：

1、立案庭对起诉材料进行甄别、分类

立案庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定进行立案审查，对符合立案条件的纠纷，由立案审判员进行甄别，对不能调解的案件，立案后及时转至审判庭进行审理；对可能调解的纠纷，必须征求当事人双方的调解意愿，愿意调解的，案件由设置在立案庭的“调解组”进行调解。

2、调解组对案件进行调解

首先，“调解组”应由审判员组成，必要时辅之以人民陪审员、律师、相关领域的专家教授、人民调解员及其他相关人士。根据本院预立案调解经验，作为法院内部常设的调解机构，审判员才是调解组的主力，而由审判员作为调解者更具可操作性。因为人民陪审员、律师、相关领域的专家教授、人民调解员及其他相关人士不可能全天候地在法院办公，处理调解事宜，法院也没有足够的经费与空间提供给这些具有丰富经验的调解人士，因此调解组的组成人员应该是法院的审判员与书记员。

其次，调解组的调解期限不宜过长。本院的制度将调解期限限定为20天，20天内无法达成和解的案件，必须转审判庭，不能“以拖促调”。但笔者认为，调解期限20天有待商榷。20天的调解时间对于当事人来说是否必要？根据“预立案调解制度”实施的经验来看，如果当事人确系自愿进行调解，只需1至2天就能达成调解协议，而如果不能在此期限内达成协议的，除非是因出差、生病等特殊情况，否则和解的可能性极小，如果非要将调解期限界定为20天，无形中会延长当事人的维权历程，无法达到“调审分离”所追求的提高司法效率的目标，因此笔者认为若将立案的七天限制计算其内，则先行调解的时间不宜超过10天。

最后，调解不成的案件，流转至审判庭之后，审判员不能主动进行调解，否则会造成二次调解，浪费司法资源，更增加当事人的诉累。除非当事人双方在审理过程中，因案件事实越来越清晰等因素，而自愿达成和解，并请求法院制作调解书，审判员才能以绝对中立者的身份，推进双方的和解进程或者对双方的和解协议进行确认。

3、诉讼费的二次减半收取。

对于通过先行调解组而调解结案的案件，诉讼费可以根据简易程序审结的案件基础上再减半收取诉讼费。这样有助于降低当事人的诉讼费用，鼓励当事人通过先行调解制度解决纠纷。

（二）先行调解的制度保障

1、科学设置法院的内部考核制度

实施先行调解制度之后，由于调解与审判得到适度的分离，从而使得“调解率”这一考核指标的普适性降低，因此不能将其作为考核指标对所有的审判员进行考核，应该作为从事调解工作的审判员的考核指标，即对调解审判员进行单独考核，而不是将“调撤率”作为全院法官的共同考核指标。否则“调审分离”仍然只能停留在理论阶段，无法真正得以施行。

2、取消对审判运行的行政化审批模式

“司法独立”在树立司法权威上具有奠基石的意义。但人们对司法独立的关注往往更倾向于研究如何使司法从政治与其他社会力量中独立出来，或者法官如何能够独立于案件当事人、社会舆论，不受其影响，公正地依法断案，但其实还有一个方面人们却鲜少关注，即法官如何独立于法院内部的其他成员，成为真正的裁判者。但正是这一被忽略的环节恰恰成为“调审分离”改革进程中的最大障碍。

因为“行政化决策方式依然在我国法院审判实践中具有强势影响,在很多情况下实际地支配着法院的审判运行。”[10]不仅在法院内部需要由审判员就裁判意见向庭长、院长的层层请示、汇报，在不同级层的法院之间，如基层法院就裁判意见也时常向中级法院进行请示、汇报。这些繁琐的审批与反复论证程序使得审判员将精力全部花在写报告、外出调查事实、与领导或上级进行协调的事情上，反而无暇研究案件所涉及的法律问题以及该如何裁判才符合当事人的合法权益，而是一味地迎合领导与上级的意识，以规避考核、上诉、信访带来的各种诉讼风险。

在这个问题上，珠海横琴新区人民法院走在了改革的最前列，改革才刚起步，社会效果如何还有待观察，但笔者相信这是对取消审判运行中的行政化审批模式的可喜尝试，值得推广。

3、合理配备司法辅助人员

要真正解决法院“案多人少”的矛盾，必须对法院人员进行分类管理，为从事裁判工作的审判员配备更多的司法辅助人员，关于文书的送达、外出调查等司法辅助工作全部交由司法辅助工作人员完成，审判员与书记员仅仅对审判工作负责。笔者认为较为合理的配置是“1+2+1+2”，即一名法官配两名法官助理，一名书记员，两名司法辅助人员。法官助理帮助法官分类整理案卷，找出相关的法律条文供法官参考，并负责起草判决书的初稿，书记员辅助庭审记录，司法辅助人员则负责法律文书的送达与调查工作，审判员则自审自判终身担责。相信在如此人员的配备下，审判员的工作强度会有所降低，不会因为司法辅助工作而花费巨大精力，因此从制度上也能保证法官不会因为工作压力大、案件数量多而简化程序，强迫当事人调解了事。

综上所述，“调审分离”是司法改革的重要环节，是当前司法改革的重要方向。但要使“调审分离”真正得以贯彻，首先必须明确“先行调解制度”的重要性，将调解移至起诉阶段，确定调解的司法效用，因为先行调解仍然设置在法院机构中，在法院的监督下进行，这样有助于提高社会对“调审分离”的接纳程度，因此先行调解制度是对“调审分离”的有益尝试。当然，先行调解制度能否顺利实施，反过来又必须以司法改革的其他部分为依托，比如法院工作人员的分类管理改革、审判权行政审批制度的改革以及法院考核制度的改革，只有配套的司法改革措施齐头并进，才能彰显“调审分离”对司法价值做出的贡献，才能提升司法权威，确保司法效率，实现司法公正。

[1] 赵旭东：《民事纠纷解决中合意形成机制的检讨与反思——以当事人视角下的合意为中心》，载《法学家》，2014年第1期，第131页。

[2] 罗涛：《民事诉讼调审适度分离模式探析》，载www.jsfy.gov.cn（江苏法院网），于2013.05.06日访问。

[3] 鲁篱，凌潇：《论法院的非司法化社会治理》，载《现代法学》，2014年1月第36卷第1期第30页。

[4]牛建华：《科学的人员分类管理与法官制度改革》，载http://www.law-lib.com，于2014.05.09日访问。

[5] 陆益龙：《权威认同、纠纷及其解决机制的选择——法社会学视野下的中国经验》，载《江苏社会科学》， 2013年第6期第110页。

[6] 田海鑫：《论<民事诉讼法>视野下的先行调解》，载《西部法学评论》2013年第6期第1页。

[7] 王森波：《调审角色分离——关于调解模式的第三条进路》，载《行政与法》2009年第6期第102页。

[8] [澳]娜嘉•亚历山大主编:《全球调解趋势(第2版)》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第5页。

[9] 黄毅：《多元化纠纷解决机制下审判权力的配置——以日本为视角》，载《西华师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期第95页。

[10] 顾培东：《人民法院内部审判运行机制的构建》，载《法学研究》2011年第4期第3页。