包容性的法治建设及其武汉实践

包容性增长的概念由世界银行和亚洲开发银行提出，联合国开发计划署将包容性增长界定为“一种伴随着低不均等、不均等减少以及穷人在增长过程中进行经济政治参与且从中实现利益共享的增长。”[1]其与中国的科学发展观、五位一体的社会主义总布局理念如出一辙，党和国家领导人也提出以包容性发展化解当前经济社会发展的矛盾和困难。“进行经济和政治体制改革，建设包容性经济和政治制度，是实施包容性发展的必由之路。而建设包容性经济和政治制度，须以法治国家建设为基础和前提。”[2]包容性发展不够的现实致因是收入贫困——能力贫困——权利贫困的认识深化，症结是公平正义的缺失和缺位，是法治自身的不健全、不包容导致的。包容性发展中涉及的经济、政治、文化、社会体制改革既需要通过宪法和法律统筹推进，也需要以宪法和法律进行确认，包容性的法治建设是当前法治建设的当务之急和主要方向。

一、法治的包容性和包容性法治建设

（一）法治的包容性特点

   中外思想家在不同历史时期赋予法治基本原则不同的涵义，英国法学家戴雪提出以排除专断为核心的“法的统治”论，洛克、孟德斯鸠主张三权分立为法治的基本原则，1959年《新德里宣言》确立了规范行政权力、正当程序、司法独立和律师自由等四项法治原则[3]。法治的内涵不是一成不变的，其原则和要素从来都随着社会客观条件的变化而不断调整和完善。传统法治的平等理念认为，法治是国家对资源进行的平等安排，使每个人能按其意愿来消费和投资，“尽管一些人通过交易会比另一些人更富起来，有些人会比另一些人更幸福，这就需要寻求以某种方式给予才能低下者以市场无法给予的补偿，”[4]法治的平等保护理念本身就包含了预防专制或不合理的包容精神。包容性也是现代法治的重要特点，现代法治更多地通过利益界定、冲突调适、利益平衡的方法维持社会秩序和实现社会正义，法治的这种平衡主义取向也彰显了现代法治的包容性特点，即“注重对全球性与民族性、一体化与多元化、自由和秩序、公平与效率、国家强力和社会自主等等进行适时而审慎地协调与平衡。”[5]法治还是一种包容性的活动方式，法律禁止规定以外的自由，人人都可以享有，对自由极大程度的容忍，对权利最大限度的保障无不体现出法治所具备的包容性特点。

（二）包容性法治建设的命题提出

   包容性法治建设的命题提出具有必要性和迫切性。发展不平衡、不协调的问题不但在经济社会建设层面存在，在法治建设领域同样存在，公民权利保护不均衡、人权保护不足、政治经济社会活动的参与权实现不够、公平正义的实现难度加大、法律权威缺失等均反映出法治建设的包容性欠缺。包容性法治建设的滞后不但影响了法治自身的完善发展、法治价值的实现，其对机会、权利的公平与均等保护的不足，还成为制约和影响经济社会科学发展、包容发展的重要致因。致力于人权体系的保障和完善、程序正义的凸显和强调、弱势群体保护的法律强化、经济社会领域再分配法律制度的完善与实施等的包容性法治建设呼之而出。

（三）包容性法治的基本特征

包容性法治是法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的法治。习近平总书记在中共中央政治局集中学习时强调：要全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。法治一体化建设是包容性法治的重要特征，是促进法治发展转型，实现全面均衡法治建设的必然要求。

包容性法治以实现公平正义为核心价值取向。公平和正义是法治的基本价值取向，公平“所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。”[6]对平等权利的承认，只是提供了行使这些权利的机会，权利在实现过程中可能会由于各种原因受到限制，“作为一种社会运行逻辑，优胜劣汰被赋予天然的合理性，社会由此失去了包容性。”[7]法治始终是增进公平正义的一种重要力量，包容性法治更是以解决形式权利与实际权利的脱节问题为核心价值追求，以弱势关怀取向、弱势群体法律依托、弱势群体话语权保障为主旨的法治建设模式。

包容性法治的根本目的是促进小康社会全面建成。党的十八大提出到2020年全面建设小康社会，“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，实现国家各项工作法治化”[8]是小康社会的目标要求。法治自身的社会功能决定了法治对社会经济基础、社会存在和发展存在“反作用”，包容性法治建设通过促进包容性发展法律制度的顶层设计，成为小康社会建设的一项重要内容，也成为全面建成小康社会的制度保障。

二、包容性法治建设的理论基础

（一）法律与经济社会发展的关系

法治内涵和原则随着法律精神和特质的变化而变化，而其更深刻的变化依据则是现实社会的客观条件。马克思主义法学观点认为，任何特定时代的政治、社会、宗教和文化制度都是由当时存在的生产制度决定的，并且构成了建立在这种经济基础之上的“上层建筑”，法律是这个上层建筑的一部分。上层建筑的各个组成部分——包括法律的规范和制度——都会对经济基础发生反作用，并且在一定限度内还可以更改经济基础。人文，经济基础决定上层建筑，法律属于上层建筑，根本上由经济基础发展的程度和方式决定，但也反作用于经济发展。[9]韦伯认为“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。”[10]经济利益是影响法律创设的极重要原因，在某些条件下，法治秩序没有发生改变，但经济关系却发生了根本的变化，如若经济发展没有得到现有法治的有力保障，就会与现有法治秩序产生冲突，法治成为经济发展的一种阻碍，同时，这种阻碍也从根本上推动着法治的变革。

   （二）包容性发展的正义品质

   “正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[11]在经济社会发展的不同时期，公平正义具有不同的内涵和形式，“机会平等和公平分配作为现代社会正义的主要内容之一，已经被各国政府和民众广泛接受，一个社会为增进机会平等和公平分配所作的努力，成就了现代社会的正义事业。”[12]包容性发展要求普通民众能够参与经济和社会发展过程并能从中受益，不但从经济社会发展中获得物质、财富等，也要成为推进经济增长和社会发展的重要力量，获得权利增长。“所有社会价值——自由权和机会、收入和财富以及自尊的基础——都应当平等地分配，除非对任何价值或所有价值的不平等分配符合每一个人的利益”[13]，因此，包容性发展是公平正义的现代要求，是社会正义的现代投影。

   （三）参与式民主理论

   精英主义的代议制民主作为民主实现的普遍形式，在实践中弊端日益显现，由卢梭、密尔的古典民主理论发展而来参与式民主应运而生，要求民主的治理机制必须做到: (1)最大限度地扩展参与的市场和强度，直至实现规模社会全体成员的参与。(2)促进适用民主原则的社会生活领域的扩大。[14]桑德尔探索公正的进路上提出了培养德性和推理共同善的公正发现进路，他认为需要这样一个公民社会，“它比我们现在所适应的这个社会更有活力、参与性更强···与回避的政治相比较，道德参与的政治不仅仅是一种更加激动人心的理想，它也为一个公正社会提供了一种更有希望的基础。”[15]长期以来，社会普遍认为尊重各种权利主体就意味着忽视、不打扰、不侵犯他们的权利，这种消极、被动的回避立场导致一种贫瘠的公共话语，事实上没有将不同类型的权利平等保护，未赋予弱势权利平等的发展机会，只有保障各种权利的参与性机会，才能最大限度的接近公正。

三、法治武汉建设中的非包容性表征

（一）法治对经济市场化的支撑度不够

   当前武汉法治建设尚未处理好决定经济增长的各种法律制度与市场经济的相容性问题，最为关键的是没有划清权力―权利界限，厘清权力与权利的关系，市场经济自治能力、自给能力、自足能力发展不够。一是由于权力垄断造成的机会及资源分配不公现象尚未清除，国有企业存在不合理的税费优惠，在市场准入、融资、行业准入等制度设计上不合理，中小型企业融资困难、税负较重等问题突出，不同市场参与者未能获得平等的竞争机会。二是权力寻租导致的市场运行公平与透明度不高，市场运行权贵化趋势和社会资本、裙带关系过度替代正式制度问题一定范围存在。三是反不正当竞争与反垄断的力度亟待加大。国有企业和垄断企业的不正当竞争和垄断行为仍然存在，加大国内市场和国际贸易领域的不正当竞争和垄断经营行为力度不够。四是政府宏观调控科学性有进一步提升空间。在政府与市场的关系上，应在坚持权力配置科学化、权力约束优先的基础上，实行经济运行的审慎规制和审慎调控。

（二）法治对政治民主化的支撑度不够

由于顶层政治制度设计不足，政治体制改革和司法改革不够深入，在权力配置上，我国仍然维持着政治上的集权结构，“以党代法”、“以权压法”现象仍然存在，背离包容性法治所要求的限权、对话、平等、参与和共享的理念。法治政府建设力度不够，领导人经济和领导人治理痕迹明显，公共政策的长期性、延续性、规划性不够。民主发展力度不够，人民群众的主体地位没有得到切实保障，选举权、知情权、参与权、监督权等难以充分行使。“在政策执行与权力监督上，虽然那些具有特殊功能的领域——法律、军事、行政与科技，甚至经济——从政治领域分离出来，但仍隶属于政治，没有充分实现自治，”[16]政事不分、政企不分、政社不分的现象未得到根本好转。党的领导体制、用人制度和干部问责机制也面临较多问题，权力运行监督制约保障机制、决策问责和纠错制度、权力公开运行机制等都亟待制度化、法治化。

（三）法治对社会管理创新的支撑度不够

社会建设是社会和谐稳定的重要保证。在社会领域，各级政府在社会保障方面的责任划分不明，为城乡居民，特别是农村和社会弱势群体提供的公共服务不均等。公平竞争的社会环境缺乏法治支撑，需要进一步坚持公共职位对全社会成员开放，在公平竞争的基础上，为社会成员实现阶层流动提供通道。社会结构需要进一步改造和优化，“要从顶层制度上规范权力运行，取消特权，谨防社会管理政治化，充分保障社会自治，建立合理的现代社会结构”[17]。在平等就业、公共基础设施建设、社会保障体系建设、公共服务共享机制等领域存在权利藩篱，法治对包容性发展实现的社会层面支撑不够。

四、包容性法治的武汉实践

（一）积极实现立法的包容性

“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[18]包容性立法是当代社会对法治的核心性共识，在形式上应当扩大立法的公众参与、促进立法公平，在内容上更多进行赋权型和公益型立法。

1.扩大立法的社会参与度。立法活动充分听取广大民众意见，让公众参与立法过程，不仅是全国立法的发展趋势，也是地方立法的改革方向，对于依法治国实现、和谐社会建设都具有重要的现实意义。2006年，《劳动合同法草案》在一个月内收到各方征求意见19万余条，2011年，《中华人民共和国个人所得税法修正案》通过网络向社会广泛征求意见，收到民众各类意见23万余条，创人大立法网上征求意见新记录。网上征求民众对立法草案的意见是一种有效的群众参与立法方式，武汉市的地方立法应沿着参与式立法方向发展，畅通参与立法渠道，重大法规规章出台前，通过网络、宣讲等方式广泛听取民众，尤其是法学专家、行业组织的意见，允许一定数量的选民联名向立法机关提出法案，对重大立法实行立法听证等，扩大参与式立法覆盖面和种类，确保民主立法、科学立法。

2．实行公平型立法。公平型立法的目的是对有限的社会资源进行制度性的公平分配，立法需要对每一利益主体的要求都给予足够关注，对每一主体的利益保护适当有效，公平型立法应以权利公平、机会公平和规则公平为原则进行利益分配。“我国已经产生和分化出大量的利益群体和阶层，利益群体对立法的影响也日渐突出。”[19]公平立法的前提是利益的充分表达，要防止部门利益在立法过程中的谋私，也要防止弱势群体的利益在立法过程中的失语。实现对人公平，即平等对待每一个人，特别是农民工、残障人士等社会弱势群体，地方立法不应忽视农民工等弱势群体的利益，对外来人员提供均等的权利保护和法律供给。实现对事公平，向弱势群体和弱势利益者敞开方便之门，防止特权凌驾于法律之上，实现法律面前人人平等。

3.实行赋权型立法。我国的法治进程经历了漫长的建设过程，有中国特色社会主义法律体系形成之前，我国的立法侧重于管理型、规范性立法，社会生活中存在大量的立法空白，亟待基本法律规范的制定和填补，管理性、规范性立法的尽快建成奠定了法治国家建设发展的基础。基本法律体系健全后，地方赋权型立法是立法发展的重要方向，大力开展老年人、妇女、消费者、残疾人、未成年人等特殊群体的权利保护型立法，积极推行民生立法，促进平等就业立法、均衡教育立法、公共服务立法的完善和发展，满足广大群众多样化的服务需求。

4.实行公益型立法。随着社会关系的复杂化，在制定法律的过程中，有关的利益集团对法律制定产生较大影响。涉及私益的立法由于拥有强烈的利益基础，容易较快进入立法视野，立法发展相对完善。但涉及公益的立法在我国却大大滞后，这既由于我国社会建设滞后，社会组织公益组织发展不够，也由于公益立法欠缺经济基础和利益支撑，成为立法的盲点和薄弱环节。不断加强环境生态类公益立法，全面规范环境保护的社会关系，按照生态文明建设的发展目标，扩大环境保护立法范围。不断加强城市管理类立法，中国式过马路、城管死角、恶狗伤人等城市管理问题层出不穷，城市管理立法缺失导致城市管理无法可依，行政执法苍白无据，此类公益型立法难以在国家层面统筹施行，也应当成为地方立法的重点。

（二）促进法律实施的包容性

“徒法不足以自行。”法律的运行和实施是确保法律目的和法治秩序实现的关键和载体，完善的立法离开包容性的法律实施，包容性法治的建设目标仍然难以实现。

1．管理类执法的重构。行政执法按作用和功能，可以分为警察类执法和管理类执法，扰乱社会秩序、危害社会稳定等公安部门进行的执法带有强制性和暴力性特征，属于警察类执法，在执法覆盖面和执法力度上都取得长足进步和发展。包容性法治建设更加强调管理型执法的加强，当前社会生活中，监管不力、执法不严引致的社会问题层出不穷，国内层面上食品药品安全问题困扰政府的一大难题，执法不力监管不到位是重要原因。能源、通信、电力、水利等行业垄断企业市场垄断、价格垄断的行为长期得不到监管和治理。出口是拉动经济增长的三驾马车之一，我国经济外向度的不断增高，贸易类执法存在着外松内紧的状况，国内外企业在贸易领域区别对待情况突出。管理类执法在执法依据、执法程序、执法方式等方面都迫切需要加强和重构，对于怠于履行职责的行政执法机关问责体系也需要纳入法治框架，实行法律规制。

2.司法公正价值的重塑。司法的核心价值是维护社会公平正义，追求正义是司法权威和司法公信的生命线。要加强对弱势群体的诉讼权利保护，民事案件法律援助范围逐步扩展，通过法律援助的方式给予困难当事人诉讼救济，提高诉讼能力，保障诉讼权利平等实现。积极实行司法救助，司法诉讼存在执行不能的风险，当事人胜诉依然面临没有履行能力等执行难题，对于生活困难当事人应及时进行司法救助，将司法救助纳入社会救助体系统筹管理，增强困难群体的司法关怀。案件审判时充分进行利益衡量，通过立法平衡社会的同时，复杂化、多样化、流质化的利益关系使司法也必须对各方当事人的利益进行有效掂量，帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益。努力发挥公益诉讼在维护公平正义中的优势作用，完善公益诉讼制度，明确公益诉讼程序，最大限度的维护社会公益。

3.民众法治理念的重整。“法治生活的样式应是一种民主的样式，而中国特色的社会主义新型民主，如果不能和法治结合起来，是没有结果的。”[20]民主法治文化建设的实质是让民主和法治成为一种社会生活方式，让理性化、规则化和民主化成为中国社会的基本特点。中国的民主法治建设要成为公民的自觉行为和依靠民众的自主推动，致力于民主法治文化在公民社会的扎根生长，让民众意识到民主是自己的权利和利益，法治是保障自己权利和利益的根本途径，二者都同公民个人的根本和长远利益有本质的一致性。民主法治建设不仅仅依靠党、政府、人大、司法机关的单向参与，而应当成为全体公民和全社会参与政治经济社会生活的重要方面，以民主法治为核心的中国特色社会主义“政治文明“应当上升到文化的层次来理解和把握。民主法治文化的养成是一个漫长的过程，在民主法治建设中应在“法律制度、法律文化以及一般文化之间保持联系，”[21]使民主法治文化融入到中国传统文化中去，通过民主法律制度的运行效果强化公众的民主法治信念，为中国的民主法治装上“文化底盘”，推动实现健康发展。

（三）法律治理的包容性

   1．社会治理的法治化

   法治社会建设不仅要建立完备的社会管理法制体系，更为关键的是要解决“有法不依、执法不严”的问题。社会管理创新必须在法治框架内进行，并以实现社会治理的法治化为目标，确立全社会依法进行和参与社会管理服务的理念，将尊重规则，依法享有权利、履行义务、承担责任，依法行使权力、履行职责、责任追究作为建设的根本点，培育理性自律、尊法崇法的现代公民精神，确立全体公民对法律的认同感。政府要依法进行社会管理，提供社会服务，着力改善民生，依法保障公民的基本人权，规范社会主体的行为。社会组织要严格按照法律和章程管理服务社会组织成员，按照法律和章程规定的程序和方式表达利益诉求，参与协调社会矛盾和社会服务；公民要依法主张自己的权利，承担相应的义务和责任，有序参与民主管理、民主协商，参与社会管理服务。

   2．法治思维和法治方式

   法治的实现方式一直缺少方法论方面的顶层设计，党的十八大报告中提出“法治思维和法治方式”的命题，明确了实现法治的一种具体方法。法治思维是受规范和程序约束、指引的思维，在现阶段主要是指限制、约束权力任意行使，在价值追求上是一种趋于实现公平正义，保护权利、自由的思维，是理性思维，讲究逻辑推理、修辞论辩和解释技术的思维。“法治方式应该以权利为本位、保护自由、实现公平正义为目标所建构的行为模式。”[22]运用法治思维和法治方式反映的是通过法律手段影响经济社会发展的思想战略，更多的发挥法律的影响和作用，淡化文件、政策的影响和作用。用法律话语替换意识形态，决策者领导者不能止步于在大的方面制定政策，而疏于考虑具体的操作方法与技术，使法治缺少实际的操作性二沦为空谈。不断提升法律方法在社会管理方式中的地位，强调以规则和程序限制权力的重要性，讲法治功能淋漓尽职的发挥。

   3.法治武汉的率先实现

武汉处于国家中部崛起战略的重要一级，拥有“两型社会示范区”、东湖高新技术高发区等一系列发展基点，坐拥区位资源、政策资源、科教资源、法治资源，在全面建成小康社会的发展进程中，应当以法治武汉建设统领小康社会建设，以法治小康的全面实现带动小康社会的全面建成。然而，丰富的资源不必然转化为优势生产力，法治资源的富余也不意味着法治优势明显，资源转化为优势，优势转化为发展，需要建立资源和优势、优势和发展之间的联通通道，通过法治价值包容性的渗透到经济生活和社会生活的每一个角落，影响和左右着武汉的包容性增长和科学发展。