我国海外投资保险制度相关法律问题研究

作者：苏娜

一、我国的海外投资制度概述

（一）海外投资的概念界定

海外投资与国际投资的概念之间存在着些许的联系。近年来，对海外投资这一概念的叙述，我国学术界众说纷纭，传统意义上来看，经济合作组织制定的《关于外国直接投资基准定义》中的定义被海外投资管理机构所采纳，即海外投资指的是，某一经济关系中，作为直接投资者的经济实体向另一经济体的经济实体（也是直接投资者）投入资金，通过这样一种投资行为从后者持续获得利益。

在笔者看来，对于海外投资这一概念的精准理解，宜采用任映国学者在《国际投资学》一书中描述的定义：与以货物交易为主要方式的的国际进出口贸易有所区别，海外投资作为世界产业资本和货币资本跨国流动的一种形式，并非单纯以证券交易为方式进行国际货币流动，它更是一种较为复杂且高层次的国际经济合作方式。

（二）海外投资制度的法律特征

1、海外投资行为受双重管辖

由于资本输出国与东道国拥有不同的政治制度、法律制度和文化氛围，所以他们通常以签订双边投资保护协定或是国际公约的形式来规范双方间海外投资活动。从国际法的一般原则来看，企业海外投资行为同时受属人法原则及属地法原则的约束。海外投资为实现对利益追求的目标，依据属人管辖原则，那些具有其国籍的海外投资者的境外投资活动要受到资本输出国相应地监管；同时，出于维护国家主权的初衷，依据属地管辖原则，资本输入国可以管理在其境内的海外投资活动。

2、海外投资中的控制性特征显著

海外投资的投资主体主要通过如下方式进行经营：与国外企业合资设立或者合营设立公司企业；通过持有外国企业的股票来掌握对外国企业的控制权；到境外设立子公司、分公司等。由上述我们可以得出，海外投资不仅仅是资产的转移，更是一种投资主体经营权的转移。即企业海外投资集资产的跨境流动与企业经营权、控制权资本的国际流动于一体，这两部分相互联系，密不可分。

3、海外投资主体私人化趋势加强

私人投资是指以公司和其他经济组织或者个人的名义所进行的投资。在我国，不是一概按照国际标准来区分，虽然投资者国籍一般是与东道国国籍不同，但我国相关法律规定，即使在中华人民共和国领土内，内地对香港、澳门和台湾的投资也遵循海外投资相关规定。然而也有其他的特殊情况，依照国际条约与国际惯例来解释，只要是直接投资，即使资金是来源于一国政府或者国有企业，一般也可以看做是“私人”投资，在相关的法律法规上也是同等对待，并不享有任何的特殊待遇，统一按照“外国私人资本”进行规制。

二、我国海外投资保险制度的现状分析

（一）我国海外投资保险制度的法律规制现状

早在 2009 年就通过并实施了《保险法》，但是我国的海外投资保险法律制度并没有真正构建起来。关于海外投资保险这一方面的内容主要通过与海外投资保护相关的国内法规范来调整。例如，原外经贸部1993年制定的《境外投资企业的审批程序和管理办法》，国务院于1996年颁布的《外汇管理条例》等。

中国出口信用保险公司是商业机构，也是公法人，它作为国内唯一开展投资保险业务的专业机构，成为伯尔尼协会的正式成员，与各成员国合作开展保险业务和共享保险信息。尽管我国出口信用保险公司已开始经营海外投资保险业务,即使该机构面对大型企业投保拥有先进的承保技术和丰富的项目承保经验，但对于中小企业来说条件要求苛刻，并且它提供的投资保险类别、承保和投保程序很复杂，承保方式与保险品种单一。目前来看，已有一百多个国家与我国签订双边投资保护协定；然而从法律适用角度看，由于其内容多数为笼统的原则性规定，这些协定很少有国内海外投资保险业务机构的设立、投保程序等具体内容，如我国与德国签订的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》，其中第六条并不涉及承保机构、保险程序、保险期限、保险费和除外责任，之后便草草交由国内法制定相关法律规范。

1、关于海外投资保险险种的规定分析

实践中，1979年开始，中国人民保险集团公司承保投资保险，并于1984年发布了《中国人民保险公司投资保险（政治保险）条款》，该海外投资保险区别于各国的以鼓励本国海外投资为目的的海外投资保险，它只针对外国投资者在中国的投资，外国投资者在中国境内的投资如果遇到如下非商业性风险则可以承保：战争与战争类似的行为、叛乱、罢工及暴动，投资所在国发生的战争、革命以及其他类似战争的行为，该项保障范围包括因战争造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营的损失；政府有关部门征用或没收，东道国政府采取国有化、没收、征用或未经适当法律程序的行为，剥夺了被保险人或项目企业对投资项目的所有权和经营权、或剥夺了被保险人或项目企业对投资项目资金的使用权和控制权；政府有关部门的汇兑限制，投资所在国政府实施的阻碍、限制投资者把当地货币兑换为投资货币或汇出投资所在国的措施。

2、关于允许保险的投资项目的规定

根据公司的制度，只有符合中国国家政策和经济、战略利益的项目才能成为被投保的项目。该类被保险的海外投资项目形式包括股权投资、股东贷款、股东担保等、金融机构贷款以及其他经批准的投资形式。

3、关于保险机构、被保险人的规定：

中国信用保险公司为推动本国产品和服务的出口，于2002年推出了保险业务，它是目前保护我国海外投资的保险机构，而且也是中国唯一承办政策性信用保险业务的金融机构。

就目前的法律规定来看，被保险人包括：在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中国人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保；在中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾除外）注册成立的金融机构和企业，但由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外；其它经批准的企业、社团、机构和自然人。

（二）我国海外投资保险制度存在的主要问题

中国出口信用保险公司（以下简称中信保）与国际上通行的海外投资保险机制并不相同，对海外直接投资保险制度有规定的法规是发改委和中国出口信用保险公司于 2005 年联合发布的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》。我国对海外直接投资保险制度还存在诸多问题。

1、承保机构不够独立

对海外投资保险业务的审批和承保工作均由作为独立法人的中信保公司进行，国家出资设立该公司的目的在于支持海外投资发展，该公司负责相关保险业务的政策制定等行政工作，同时也从事保险业务经营，具有国有政策性保险公司的性质，这样的业务审批和经营合一，一定程度上影响了其经营上的独立性，与它的公司法人地位格格不入，也不利于相互监督。此外，我国海外投资保险机构实质上是采取业务经营机构和保险机构合一的模式，更不利于其作为独立法人在国内法层面内商业化运作。

2、未明确定义“投保人”

《投保指南》规定的合格投保人中，不包括依我国法律设立的香港、澳门、台湾的企业及公民。此外还规定，如果企业是根据我国法律设立的，相应的具有我国国籍，如果以企业名义向中国境外进行投资，从国际法角度看，中国是他们的母国，对它们应负有保护的义务。当然，我们也并不同意不区分股权构成，将所有在中国注册成立的企业均纳入合格投保人范围，否则会使中国的海外投资保险面临过重的资金压力，对保护中国的海外投资利益也不利。事实上，其他国家的海外直接保险制度在特殊情况下，具有本国国籍的外国企业也可以承保，所以合格投保人并不局限于本国国民。应保护中国投资的海外投资利益的需求，《投保指南》中还允许经批准的自然人作为投保人，但是国内法对自然人进行海外投资的有关规定还需要进一步予以完善，才能与《投保指南》更好地衔接。

3、承保内容留有空白

《投保指南》中对汇兑限制险的规定中包括了汇兑限制和汇出限制，但我们发现，第一，《汉城公约》中规定的对汇兑延迟的保障，在《投保指南》中并未体现；第二，《投保指南》对征收险的范围界定仅仅包含直接征收，显得不符合海外投资的反正潮流，然而在当今各国的海外投资发展状况来看，东道国采取迂回方式，采取间接征收的方式的可能性更大，进行大规模的直接征收情况少见；第三，即使当前的国际社会总体是比较稳定的，但局部动荡仍然不可避免，战乱险的范围未涵盖骚乱和敌对行为，当前各国国内政治骚乱或敌对行为带来的风险远大于爆发战争的风险，《投保指南》没有明确将其列入战争险的规定中，对保障中国投资者的海外投资利益来说是难谓没有疏忽的；第四，在政府违约险方面，我国实行海外投资保险立法的单边主义模式，而国际契约争议的诉讼管辖权中规定将争议提交国际法院或仲裁委等组织解决的规则前提是“用尽当地救济规则”。这样以来，我国一些企业的代位求偿权不容易实现，很难维护自身合法权益。

三、国外企业海外投资保险的相关规定分析

（一）海外投资保险模式选择

为了使得美国政府在本国的海外投资者遇到投资问题时，可以直接借助协议来为本国的投资者提供相关支持和援助，在美国的海外投资保险法律的相关规定中，明确了美国企业要进行海外投资时，资金所要流入的国家必须是已与美国签订了相关的投资保护协议的国家，否则，私人海外投资者不能申请国内海外私人投资保险。此项规定不仅仅提升了国家与国家之间的经济关系的高度，同时也有利于国家整体的发展。这也就是我们所说的美国海外投资保险制度中的双边保险制度。

德国向发展中国家或地区投资一贯采取积极的态度。德国的海外投资保险制度采用折中的模式，以东道国的法律制度能为来自他国的投资者提供合理的保护为前提，德国的海外投资企业可以选择东道国的国内法律为自己提供法律保护。这样的规定赋予了德国的海外投资者一种选择的权利，在遇到投资纠纷在选择处理途径的时候可以更好地维护本国海外投资者的权益。由以上的分析可以看出，在实质上美德两国都是以在资本输出国与资本输入国之间存在投资保护协定为前提条件，它们选择的保险模式是相同的。

日本海外投资者采用海外投资保险制度仅根据国内法规就能实现。即使东道国没有与日本签订相关的双边投资保护协定，日本的私人海外投资也可以向国内外海外投资保险机构申请投保。总的来说，日本的海外投资保险制度还是在学习美国和德国的模式基础之上建立起来的，但与美国不同，它并不要求存在这样一个前提，即没有要求必须与日本签订有双边投资保护协定，对于没有与日本签订双边投资保护协定的国家进行投资，作为本国海外投资者申请海外私人投资保险也可以向国内的海外投资保险机构申请投保。也就是说，日本海外投资保险制度采用了单边保险体制。

（二）海外投资保险机构设置

美国的海外私人投资公司(OPIC)具有公、私法人两种不同性质的身份，是美国海外投资担保的主体和政治风险保证机制的保险人，该公司是美国最高行政当局直接控制的行政机构，同时海外投资保险的一切业务也由该公司负责，具体包括保险申请的审批。该公司通过链接母国和东道国，促使借助商业的方式解决一些很敏感的政治问题。

日本投资保险合同具有完全的公营性质，因为它实质上就是一个行政合同，这归根于在日本是由政府本身直接负责经营管理海外投资保险业务的，日本贸易保险社作为机关法人进行承保。由于金融全球化和日本海外投资公司需求多元化的现状，为了提高管理的效率，建立了此机构。此外按照法人会计制度原理，在其内部建立了机构的财务制度，并通过定期披露资产负债状况来保证机构管理的透明度。日本也采用集审批机构与保险业务经营机构合一的体制。

在德国，审批机构与经营机构分开设立，有别于美国和日本，对海外投资保险的审批职能由联邦经济事务部、财政部和外交部代表组成的部际委员会具体执行，审批机构只负责履行属于自己的行政职能，具体的海外投资保险业务由德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司负责，保险业务经营公司与私人投资者之间的关系就是普通的合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请，经批准后与经营机构签订保险合同，向经营机构缴纳保险费，政治风险发生后，向经营机构索赔。这种规制有利于规避政府的直接干预，便于相互监督和制约，更好地促进本国海外投资经济的发展。

（三）海外投资保险的承保内容

一般地，海外投资保险范围都包括外汇险、征收险和战乱险三种特别政治险。稍有区别的是：

1、关于外汇险，一般包括禁兑险和转移险。在东道国发生一些突发事件，例如内乱、革命等，致使在东道国内一定时期不能进行外汇汇兑业务等情况下才承保外汇险。美国只承保外汇险中的禁兑险，日本和德国既承保禁兑险，也承保不能自由转移的转移险。

2、对于征收险，由于资本输入国政府实行征收等措施，导致投保者的投资资产遭受损失，由承包人承保风险，负责赔偿投保人损失。美国法律规定包含了契约权的相关内容，也需要满足征收行为一般要持续一年以上的条件，这样的限制并没有出现在德、日法律之中，此外对于被强制转让本国投资者所持有的股份的日本法也认为属征收。

3、关于战乱险，只限于为了实现某种政治目的，欧美国家的法律规定：个人或集团引起的战乱造成的损失，且战乱与风险之间存在直接因果关系才可以成为承保的内容。

4、除上述三种风险外，迟延支付险和货币贬值险属于德国法规定的承保范围。

四、我国海外投资保险制度的规范发展

目前的海外投资保险业务由中国出口信用保险公司负责，但其保险业务局限于对外出口信贷的保险，而并不涉及海外投资保险业务。所以进一步明确海外投资保险的管理体制，对海外投资保险的模式进一步界定、扩大投保主体、承保的风险范围及规制合格投资与合格投资者等，对我国相关法律制度的完善具有重大意义。

（一）采用保险审批机构和业务经营机构相分离的模式

前文已经介绍了，世界各国关于海外投资保险机构的设置大概有分离制即分别设立审批机构和经营机构与同一制即统一由单一的海外投资保险机构共同行使审批和经营职能的两种立法体例。就当前国内相关机构的设立和职能及海外投资实践的需要来看，采取审批机构与经营机构相分离的立法模式是我国将来完善该制度最佳的选择。在国务院领导下增设一个政府机构，即由商务部主管海外投资保险业务的审批工作，财政部提供国家财政活动的支持、外交部负责国家外交政策措施的实施，共同协助其履行职能；另设一个机构或者由具有专业经验的保险公司来负责具体的海外投资保险工作，海外投资中潜在法律风险以国家力量去评估和化解更加有利于合法权益的维护。

（二）适当扩大投保主体的范围

《投保指南》规定中认为，依外国法设立的股权95%以上，主要是中国企业在海外的全资子公司，属于中国企业的投保人，外交保护权的行使受到国籍继续规则的限制，单边模式的代位求偿权的行使又以外交保护权为理论依据，如果要对海外投资的根据外国法成立的中国子公司实行保护，必须要保证它有中国的国籍，故有必要对合格的投保人的范围进行明确的界定。

各国设立海外投资保险机构的目的就是为了保护本国的海外投资免遭政治风险，那么海外投资保险制度的主体就应该包含中国国籍的自然人。在2006年签署的《中华人民共和国和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》中认为，投资者包含根据缔约一方的法律法规具有其国籍的自然人，可见将自然人归为合格投资者可以保证我国海外投资保险制度与双边投资条约接轨。我国海外直接投资业务中国内母公司的主要组织形式仍是国有独资有限责任公司和国有控股股份有限公司，因此其成为我国海外投资保险中的被保险人没有疑问。

基于国际社会的立法实践，扩大后的海外投资保险制度中合格投保人应包括：第一，自然人。凡是具有中华人民共和国国籍的自然人都可以,包括大陆、香港、澳门、台湾省的自然人。第二，中国法人、金融机构和其他组织。第三，在中华人民共和国及港澳台境外注册成立的金融机构、企业和其他组织，且其股份95%以上为在中华人民共和国境内的企业、金融机构和自然人控制之下。

（三）适当扩大海外投资保险的承保范围

1、基于经济发展的实际情况以及海外投资争议解决的特殊性，我国应将政府违约险纳入承保范围。当然，还要考虑我国缔结的双边或多边条约的相关内容，同时促进其与国内保险制度的相互协助发展。

2、为了鼓励我国海外直接投资的发展，我国也应将美国《海外私人投资公司修订法案》中设立的营业中断险、德国法中的延迟支付险可以概括进来，投保人和承保人间的保险合同中可以针对不同的情况，自由约定具体的范围，最大限度保护我国海外直接投资者的权利。

（四）进一步明确海外投资保险中的合格投资

当今国际社会中双赢基本取代了博弈，海外投资保险制度做为海外直接投资保护的最终保障，只有被资本输入国接受的合格投资才会对资本输入国有约束力。对投资做进一步限定，根本上是为了保护投资在东道国的利益。

我国的海外投资保险制度中合格的投资应符合但不限于一下几点：首先要符合中国国家政策而且具备合理性和合法性，可以明确规定应有利于中国经济可持续发展、国内就业等政策；其次，投资应有利于东道国的经济发展，应明确限定合格的投资类型，可以包括股权投资和非股权直接投资，还可以是以知识产权进行的投资或者是具有经济价值的请求权。MIGA不要求投保人取得东道国主管机关的批准，这主要是因为东道国自身既是MIGA的成员又是MIGA股东。我国可以对有利于东道国经济发展作出明确要求，如要求中国投资者提供东道国主管机关的批准证明等；再次，不包括投保申请提起前已经在东道国运营的投资，投资原则上应当仅限于新投资，同时把对原先在东道国的投资扩大视同为新的投资予以承保。这种限制是对我国海外投资者采取高级投资形式及综合投资形式向海外投资的一种鼓励和促进。

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