“间接委派”中犯罪主体认定条件的重构

有学者指出：“没有哪一个概念，能像“国家工作人员”一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，而且涉及此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为最终刑罚的巨大差异。”国家工作人员的认定问题，一直都是司法实践和学届重要的讨论话题。随着2010年《意见》的出台，国有出资企业中国家工作人员的认定，又让这个原本复杂的问题增添了些许迷雾。近年来职务犯罪频发，国有出资企业的员工被认定为国家工作人员的案例经常出现众多的争议。司法从业人员由于对相关问题认识不清晰，往往在判决中不能够展现其论述过程，给司法审判带来了一定的障碍。本文将结合案例与理论，试图厘清国家出资企业中国家工作人员认定问题的逻辑体系与脉络，为司法审判提供分析范式上的支持。

一、案例介绍与问题

（一）案例介绍

1、“周某某职务侵占案”：“党政联席会”任命但未被认定为“国家工作人员”的情形

国有出资企业员工被企业“党政联席会”任命为国有出资企业分支机构的管理人员，同时由于本身未从事“公务”，因此最终未被法院认定为构成“国家工作人员”。

如周某某职务侵占案：周某某，案发前就职于中国铁二局第二工程有限公司（以下简称“中铁二公司”），在工作中国后经中铁二公司某标段项目部的党政联席会推荐，并且通过了中铁二公司的任免程序，担任了该项目部某部门的副部长。在担任该职务期间，项目部集体决定由周某某以项目部的名义支付给某供电所所长协调费32万元，周某将其中12万元据为己有。相关检察机关认为其构成贪污罪，并对周某某提起公诉。一审法院认定其构成贪污罪，判处有期徒刑10年，并没收个人财产2万元；二审法院认定周某某不属于国家工作人员，认定其为职务侵占罪，判处其有期徒刑1年六个月。

另如赵某某非国家工作人员受贿案：2009年5月到2012年11月，被告人赵某某在担任中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁五公司）武广铁路项目经理和沪昆客专湖南段项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂8次，共计146万元。相关检查机关认为，被告人赵某某应当被认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以受贿罪追求其刑事责任。长沙铁路运输法院一审、广州铁路运输中级法院二审均认为赵某某不属于国家工作人员，判处被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。被告人赵某某犯罪所得计146万元，予以没收，上缴国库。

2、”章某某受贿案”：“党委”研究决定被认定为“国家工作人员”的情形

国有出资企业员工被“党委”任命为国有出资企业管理人员，由于其本身从事着监督、管理国有资产的职责，因此被法院最终认定为“国家工作人员”。如章某某受贿案：章某某，原为交通银行股份有限公司潮州新天地支行行长助理，经交通银行潮州分行党委研究决定，章某某依次担任潮州新天地支行业务管理经理、行长助理，负责公司类客户的营销以、日常管理工作，以及客户经理的日常管理工作。章某某在任职期间，利用其工作便利，为李某某谋取利益，前后多次收取李某某现金49200元人民币。潮州市吴兴区人民法院认定章某某构成受贿罪，判处其有期徒刑二年六个月。

（二）问题的焦点—间接委派问题的争议

通过分析上述案例，我们可以看出案例中的被告人，均属于国家出资企业中的工作人员，并不天然的具备国有工作人员的属性。国有出资企业在目前国内经济生活中占据了非常重要的部分，哪些国家出资企业人员应当被认定为“国家工作人员”在实务中以及学理上均存在争议。根据《刑法》九十三条的规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”上述规定，有学者称之为“直接委派”，关于直接委派的问题，有众多学者提出了自己的观点，本文在此不做赘述；而上述案例中体现的并非“直接委派”，而是在理论与实践中争议更大的“间接委派”问题。

1、“间接委派”的缘起与概念

《意见》中明确指出“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”《意见》的上述规定，实质上是将国家出资企业中一部分人纳入了“国家工作人员”的范畴。国家出资企业“包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，可以说这个规定延伸了国家工作人员的范围；这就是上文中提到的“间接委派”。根据刑法第九十三条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员以及期派出的从事公务的人员，均属于国家工作人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在非国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公务，我们称之为“直接委派”。关于“间接委派”概念以及语义的争论，本文限于篇幅不做赘述；本文将“间接委派”限定于《意见》中提出的国家出资企业内部有权机构认定相关人员的行为。

 2、“间接委派”的构成要件及存在的问题

 一般情况下，我们认为构成“间接委派”，需要满足形式条件与实质条件；形式条件指的是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”，在实践中上述组织一般指的是“党委、党政联席会”。但有学者指出，如果我们在实践与学理中，将上述组织认定为“党委、党政联席会”，那么司法解释直接规定“国家出资企业党委、党政联席会批准或者研究决定”就好了，何必要做一个目前这样的一个规定呢？

实质条件指的是“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”；实质条件又可以拆分为“代表性”与“管理性”。“代表性”指的是“代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，但需要指出的是，如被告人满足了形式条件，则其为“组织”研究决定；而组织研究决定在实务中一般都会以各种“任命文件”的形式下发，且被告人本身也会被“组织”任命某种职务；如案例中周某某的“副部长”，章某某的“行长助理”。实践中，几乎不可能存在满足了形式条件，而不满足“代表性”要求的例子。（有了组织的任命文件，也有一定的职务，几乎无可能认定其不代表“组织”）“管理性”指的是“在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。正如上述所言，之所以“组织”要研究决定，在实践中几乎都是为了任命某人从事某些组织、领导、监督、经营、管理工作；试问不是因为管理性原因，需要大费周章的满足形式条件去组织研究讨论决定么？因此，有的学者指出，目前《意见》中实质条件的规定，在司法实践中实际上是被虚化处理。

通过上面的分析，我们可以看出：在构成“间接委派”的过程中，存在立法、司法以及学理上的脱节。那么我们如何厘清“间接委派”中实质条件与形式条件的概念与关系，打通司法与司法、学理的关系，是本文接下来着重要讨论的问题。

二、判断国有出资企业国家工作人员的实质条件

（一）“间接委派”形式条件的解读与重构

 1、案例中对形式条件的认定

目前多数观点认为党委会、党政联席会为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。那么，国家出资企业党委会、党政联席会任命的一定为国家工作人员么？也不尽然。如在“周某某职务侵占案”中，周某某为党政联席会任命，但二审法院认为“项目部党政联席会不属于《意见》中规定的‘国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织’，故周某某不应认定为国家工作人员，而应认定为非国家工作人员”。可惜的是，二审法院并未说明党政联席会不被认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织”的理由。那就给我们提出了一个问题，如何判断党委、党政联席会是否属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织”呢？

在“赵某某非国家工作人员受贿案”中，赵某某也是被公司党政联席会决定任命为“项目经理”；公诉机关提交了两份党政联席会会议纪要，两次会议纪要研究了技术人员聘任、工程项目部组建以及项目经理人选问题，也有指标挂钩考核兑现、招待所装修等日常问题，检察院据此认定党政联席会符合“间接委派”的形式条件，赵某某为国家工作人员。但广州铁路运输中级法院认为“党政联席会仅是一内部议事机制的合理怀疑无法排除，不能确定党政联席会的职责、权限范围，也没有证据证明党政联席会授权赵某某代表其管理、监督国有资产”。可以看出，广州铁路运输中级法院对党政联席会的权限和范围进行了审查，认为没有文件能够证明党政联席会的职责、权限范围，即不能够当然认为其管理、监督国有资产。

 2、形式条件判断的重构

 但需要指出的是，按照一般逻辑来讲，国家出资企业本身即包含了国有资产，无论是党委、党政联席会或者是董事会、股东会等，其必定具备一定的企业管理职责；既然企业本身即包括部分国有资产，那么作为具有管理职责的各种组织，自然可以广泛的被理解为负有管理、监督国有资产的组织。但无论是在上述案例中，还是理论界占多数的观点，都没有采纳上述建议；其根本原因，仍然是出于限制国家工作人员范围的考虑。

从立法的原意来讲，《刑法》第九十三的规定，是从“从事公务”的角度来认定国家工作人员；《意见》对于国家出资企业中国家工作人员的认定，不能超越从事“公务”的范畴。跟“公务”相对应的概念就是“劳务”，从一定角度来讲，劳务就是员工根据劳动合同，为用人单位提供服务而换取报酬的一种形式，那么在日常经营活动内的劳动，不能够被认定为公务。国有出资企业中的党委会、党政联席会、股东会、董事会、监事会，都从事着管理公司活动的职能，公司本身就包含部分国有资产，但上述组织不能够当然的被认定为《意见》中的组织，是因为如果组织在从事的是日常经营管理职能，则实质上与《刑法》九十三条中“公务”的规定相冲突。

之所以多数学者人认为党委会、党政联合会外的其他管理组织不能够被认定为《意见》中的组织，是因为以董事会、股东会为代表的其他组织更多的承担了公司的日常经营活动管理。从这个角度来讲，对于“组织”范围的判断，还是要从“组织”是否从事“公务”来判断；对于党委、党政联席会，仍然需要从实质上判断其是否从事了管理、监督国有资产的职责，对于部分从事管理、监督国有资产职责的董事会、股东会等组织，也不能当然的排除。而面临实践中举证难的问题，本文认为广州铁路运输中级人民法院在审判中为我们提供了一个很好的解决问题的范式；即相关的举证责任应归于公诉方。

（二）“间接委派”实质条件的解读与重构

 1、案例中对实质条件的认定

“章某某受贿案”中，二审法院认为：章某某作为行长助理，其职责范围主要可以分为以下两个方面：第一，对客户经理的日常考核和管理，以及协助行长从事一般的管理工作；第二，对贷款的审查和监督。行贿人之所以行贿章某某，根本原因在于章某某的第二个职责。章某某对存量贷款的审查和监督，是对国有资产的监督和管理，符合实质条件的要求。

“赵某某非国家工作人员受贿案”中，二审法院认为：被告人赵某某被公司任命为项目部经理，其主要工作职能是对项目的日常活动进行管理。赵某某对项目的管理职责包括对项目资金、资产的管理。但需要指出的是，上述项目资金并不属于中铁五公司资产，这些资金的管理和使用本质上是属于项目的投资方，中铁五公司无权就该部分国有资产批准或者决定赵某某或者其他人行使管理、监督权，投资方并没有授权赵某某负责相关资产的管理。所以，赵某某是代表公司从事公司性管理活动，其收取贿赂利用的是公司企业管理人员的职务便利。二审法院在审判时，围绕着被告人是否“从事公务性管理活动”来进行论述，也就是判断被告人是否管理了工程建设资金。

2、实质条件判断的重构

“周某某职务侵占案”中，对存量贷款的审查和监督，在银行类、金融类金融机构中，属于日常经营管理活动，并非国有银行所特属；之所以认为章某某从事工作，其逻辑起点来源于交通银行为国有出资银行，而并非管理活动本身。据此，有学者认为间接委派的实质条件是虚设的。但是从法院的角度来看，他们严格按照《意见》的要求，对实质条件进行了审查；但从判例的字里行间中，可以看出，法院的分析是围绕着被告人是否“从事国有资产的管理展开的”。同样，在“章某某受贿案”中，被告人作为项目经理，存在一定的管理权是肯定的，而判例中法院更多的是对被告人是否“从事公务性质的管理”进行判断。

如上文中提到的，《意见》中的形式条件不能够超越“公务”的范畴，自然实质条件自然也不能够超越“公务”的范畴。那么就涉及到《意见》中的“组织、领导、监督、经营、管理”是否被限定为“国有资产相关的组织、领导、监督、经营、管理”。如果不被限制，那么《意见》中的这一条规定明显是虚置的，因为我们很难找到符合形式条件而没有“组织、领导、监督、经营、管理”的情况；如果被限制，那么我们在实践与理论中，简单的理解“间接委托”的实质条件则是错误的。同时，在审判活动中，单纯引用《意见》的范式，以实质条件中的“代表性”、“管理性”，简单的来判断被告人是否为国家工作人员，也是不全面的。

三、结论：以“从事公务”为基础的判断

在认定是否为国家工作人员的理论中，“公务说”与“身份说”是比较是代表性的两个学说。公务说指的是：不管行为人是否具备干部编制或身份，只要在依法执行工作，履行国家机关工作人员的职责，就应当被认定为国家工作人员。身份论重视行为人是否具备干部资格，需要结合职务、地位、是否具备国家编制来判断。2000年10月9日，最高人民检察院发布的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》以及2000年9月19日，最高人民法院发布的《关于未被公安机关正式录用人员、狱医是否构成失职致在押人员逃脱罪主体问题的批复》中，明确了“身份说”的观点；但在2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件中适用法律若干问题的意见》中又体现了“身份说”的观点。有学者也指出，目前司法实践在“身份说”与“公务说”之间摇摆不定。

国家出资企业员工被认定为国家工作人员的问题，是《意见》出台以后才出现的。而《意见》中形式条件与实质条件的规定，实质上就是“身份说”与“公务说”分别的体现。但不同与传统身份说的观点的是，国家出资企业员工身份的取得来自于有权组织的授予，那么对有权组织的判断势必需要考虑“公务说”的观点；而如果根据部分学者的观点，实质条件是虚设的，则势必会不当扩大国家工作人员的范围，那么在实质性判断中，引入“身份说”的观点，也是十分有必要的。

综合来说，判断国家出资企业中职工是否属于国家工作人员，对于形式条件以及实质条件的判断，均需要在“从事公务的范畴”内进行判断。把握“从事公务”的主线，才能够在纷繁的判例以及学术争论中，找到解决该问题的关键点。