代孕规制之法律进路
作者: 张云霞 时间:2013-10-07 阅读:9946
论文提要:
随着现代辅助生殖技术的快速发展,它的双刃剑效应日趋明显,在让无数深处困扰的家庭带进圆梦现实的同时,也掀起有关有悖伦理、出租子宫、婴儿买卖等诸多言论的非议。与此同时,代孕的全面禁止无法封杀非法代孕客观事实的存在,如果不将代孕辅助生殖行为纳入合法轨道,则无法将泛滥的黑市交易梗阻于利益界域外,代孕生育子女的权益将无法保障,地下代孕市场秩序将无法规制,法律的权威也将面临种种挑战。从立法价值、司法审理、社会需求三重维度来审视,代孕规制已势在必行,立法应以特殊例外为许可,允许符合条件的不孕不育特殊群体通过代孕完成生育愿望,同时进行强制性限制、身份性限制、保护性限制,使规制后的代孕发挥其特有的积极作用。以下正文共9988字。
引言:代孕——全面禁行亦或依法规制?
2009 年,长江商报报道的武汉代孕产业的调查引起社会强烈反响,遭到禁杀的代孕仍以春风吹又生的态势四处滋长。我国仅有卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定医疗机构和医护人员不得实施任何形式的代孕技术,然而代孕仍然隐存于社会生活中,缺乏法律的规制,黑市代孕四处泛滥,代孕生子屡禁不止,法律对代孕是全面禁行收效甚微?还是有堵有疏依法规制?作为一名基层法院法官,也在深思代孕立法规制的方向。
一、实例样本:代孕案件之思维延展
法院审理的典型代孕案例
案例 | 审理 法院 | 纠纷 类型 | 案 情 | 法院审理结果 |
案例一(1) | 厦门市思明区人民法院 | 抚养费纠纷 | 张某孩子因车祸死亡,通过中介与晓玲签订代孕协议付其20万元代孕,晓玲生一女后拒交孩子,张某不愿负担抚养费,晓玲将其诉至法院。 | 法院认为代孕协议违反卫生部禁止代孕的规定为无效,判定非婚生女由晓玲抚养,张某每月支付孩子抚养费。 |
案例二(2) | 常德市鼎城区人民 法院
| 监护权纠纷 | 外籍华人胡某妻子无生育,网上发帖找到柳某给其10万元进行爱心代孕;胡某承担其代孕期间费用;孩子出生后柳某放弃抚养权。柳某生子后拒交孩子,胡某夫妇将其诉至法院。 | 法院认为代孕协议不违反法律禁止性规定为有效,判决监护权归原告胡某夫妇享有。 |
案例三(3) | 柳州市中级人民法院 | 抚养权探视权纠纷 | 被告覃某与代孕网签订爱心代孕合作协议,覃某向代孕方姚某支付18万元代孕,姚某生子后覃某拒绝姚某探视孩子,姚某诉至法院。 | 调解结案:非婚生子由被告覃某抚养并自行承担抚养费;原告姚某享有探视权。 |
从上述三个案例中不难看出,虽然我国对代孕全面禁止,现实仍然是无法牵制地下代孕的肆意蔓延,随着现代生殖技术的快速发展,代孕问题层出不穷,引发的抚养费、探视权、亲权纠纷等纷沓而至,却没有统一裁判标准,不同法院对代孕协议效力判法不一,引发笔者思索,既然代孕在现实中仍然没有禁行,为什么法律不将代孕纳入依法归制、科学引导的法制范围内,更好规范代孕案件审理尺度,保障代孕生育子女切身权益,更好发挥医疗生殖技术积极意义,服务人类延续发展呢?代孕规制之路路在何方?应该是法律当下迫切需要探索的一个崭新课题。
二、实效考察:代孕禁行之后续检视
卫生部的行政规章禁止代孕后,为代孕套上沉重枷锁,但全面禁锢代孕从立法价值、司法实践、社会需求层面来看,已不能满足现实需求和发展需要。
(一) 立法价值维度:依法规制优于因噎废食
各国代孕立法状况及分类表
序号 | 国家 | 代孕立法状况及内容 | 类 型 |
1 | 德国 | 1989年《收养介绍法》禁止中介提供代孕母;1991年《胚胎保护法》禁止捐卵 | 强制 禁绝例 |
2 | 瑞典 | 1988年制定《体外授精法》禁止代孕 | |
3 | 澳大利亚 | 《生殖医学法》规定人工受精子女法律地位及适用人工生殖技术的人的条件 |
人文 宽容例
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4 | 以色列 | 较早承认代孕合同合法,1991年通过《代孕合同法》 | |
5 | 南非 | 未专门立法,但《人体组织法》、《儿童地位法》、《儿童照管法》中涉及禁止商业代孕,支持无偿代孕。 |
有限 调控例
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6 | 英国 | 1985年制定《代孕协议法》严禁商业代孕;1990年制定《人类授精与胚胎法后2009年修订,规范代孕协议效力及委托夫妻的亲权确认程序 | |
7 | 法国 | 1994年制定《生命伦理法》,代孕限于不能生育的夫妇,同性恋单身妇女禁止代孕 | |
8 | 加拿大 | 2004年制定《辅助性人类生殖法》,允许无偿代孕,禁止商业代孕 | |
9 | 美国 | 没有统一法律规范,截止2005年12月20日,6个州认为代孕犯罪,4个州认为代孕不具强制性,3个州未表态(4)。其中,加州制定《统一父母身份法》,支持代孕协议中代孕所生子女的母亲认定的约定 | 兼容 并蓄例 |
如上图,纵览各国立法态势,大多数国家立法都相继按照权利本位、特殊人文需要等正义价值的考量,对代孕进行了或多或少规制,而我国在2001年以位阶较低的行政规章对代孕亮起红灯后,行政规章代替法律规制对代孕以间接控制,却始终管束乏力,长达十多年时间里,代孕市场日益繁茂,相关纠葛纷繁复杂,立法却一直没有对代孕专门立法以科学引导,面对不孕不育群体对代孕合理需求的集体发声,没有将其生育善念作为正义价值的考虑,而是让自然需求的呼声淹没于非法代孕的潜流,没有法律上的倾斜保护,这个弱势群体的自然正义与法律良法价值的实质正义始终永难契合、隔绝脱离。对代孕全面禁止已不符合立法正义价值原意,立法正义的宗旨是“以人为本,保障人权”,正义价值在罗尔斯的正义论中有着最好的解读,正义方式就是以制度倾斜等方式,帮助社会弱势群体实现利益最大化,实现社会资源对处于劣势地位人群分配的均等化。郭道晖教授也认为,“法的价值是指法律作为客体对满足主体的需要所具有的功用。”(5)我国《宪法》和《人口与计划生育法》也是将保护基本人权、保障公民生育权作为基本法律原则,而现代生殖技术医疗优势, “选择不同的生育方式正是不孕不育夫妇理应享有的基本权利,”(6)如何将保障不孕不育弱势群体的生育权利纳入法律具体条款,以确保基本价值、基本权利得以实现,是立法的考虑范畴。立法对代孕应契合正义价值的需求,实行依法规制而不能因噎废食,确保不孕不育群体早日实现有法可依、有道可循、有梦可圆。
(二)司法审理维度:依法规制优于模糊语态
笔者所在法院民事法官对代孕立法规制所持意见分类表
类别 | 反对或支持 | 原 因 | 所占比例 |
A | 反 对 | 代孕违背《民法》公序良俗原则,违背《民法通则》社会共同利益原则、违反《合同法》尊重社会公德的规定。 | 18% |
B | 支 持 | 仅对特殊不孕不育群体允许在合理范围内代孕,对其他代孕禁止更合理。 | 42% |
C | 支 持 | 无具体代孕规制的法律规定,仅凭利益衡平,会导致法官自由裁量权宽泛。 | 12% |
D | 支 持 | 无具体代孕规制的条款,无法发挥法的指引、评价、教育、预测和强制作用。 | 28% |
如上图,笔者对所在法院6个民事审判庭50名法官进行访谈,他们对代孕立法规制的意见分为四类:A类意见的法官认为,代孕可以不专门立法,直接依据《合同法》规定的损害社会公德而判决代孕合同无效,对涉及代孕所生子女的继承、抚养等内容,按照有利于该子女利益考虑,比照《婚姻法》、《继承法》规定处理。B类意见的法官认为,既然代孕现在根本没真正止步,那么如果代孕目的是出于不孕不育群体的特殊需求,应考虑将其纳入保护范围,对代孕的主体、范围、类型等严格界定,既可发挥现代生殖医疗的积极作用,也可为该类群体解决生子之忧,还可为制裁黑市代孕提供依据,同时,法官司法裁判也有了直接引用的具体条款。C类意见的法官和很多学者意见一致,提出《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕,仅能制约卫生系统内医疗单位和医护人员,并不能对整个社会群体起普遍约束作用。根据《行政诉讼法》规定该规章只能作为人民法院审理案件的参照,而不能直接引用。在无具体代孕条款支撑的窘困下,留给法官的是更多利益衡平的裁量。就如王利明教授所说,“此时公共利益就作为判断效力性规范的标准,”(7)法官往往会以违背公序良俗、损害社会公共利益等兜底条款认定代孕合同无效。而我国是成文法系国家,审视应然状态和实然状态规则的现状,仅通过法官三段论的裁判思维,远不能满足发现法律的实用需求。以损害社会公共利益、子女最佳利益保护等慨然性条款涵摄案件事实的判断,再加上法官素质参差不齐,自由裁量权的宽泛缺乏正当性规则的保障,不仅给司法审理工作带来困扰,也无法得到公众体认。D类意见的法官认为,法律是公众的行为指南,它需要表达:具体什么不能做、什么能做、怎样做合法?面对代孕无法适从的困惑,公众无法预知自己行为后果,法律准则功能无法发挥引导作用,知法守法辐射效应无法延伸普及,这无疑给公众以质疑,亦给司法权威提出新挑战,更不利于法治社会的建设,立法应对代孕类型、许可条件、适用原则、代孕子女权益保护等予以限制规定,充分发挥法律对代孕行为的引导、规范和保障作用。上述50名基层法官对代孕立法规制持支持意见的高达82%,他们认为代孕纠纷涉及亲权、监护权、继承权、生命健康权等诸多权利,法律关系错综复杂,而当下行政规章对禁止代孕所持的是模糊语态,笼统不宜操作且无普遍效应,不利于纠纷处理和案件审理,有待加快代孕规制的立法进度。
(三)社会需求维度:依法规制优于暗箱操作
据国际妇产科联合会统计,我国有2.3亿育龄夫妇,约有1000万个家庭存在生育问题。(8)另据统计, 不孕不育患者治疗失败的约占66%。(9)我国传统观念是传宗接代,对有的不孕不育家庭来说,只能通过代孕获得孩子,现代生殖技术为其生育夙愿带来希望,然而代孕禁行又无情地将这扇门禁闭,他们不得已投入黑市代孕的暗流,更多夫妻因不能生育而各奔东西,加速了家庭纠葛、家庭暴力、家庭肢解的升级,因此,对代孕解禁且依法规制是不孕不育家庭的特殊需求。现实中,游离在规制外的各种代孕公司新兴林立,代孕套餐价格高昂,隐形交易畸形繁荣,还出现富商生八胞胎现象,同性恋、艾滋病携带者地下代孕等乱象问题,隐形代孕市场秩序混乱,依法规制地下代孕刻不容缓。另外,由于代孕法律的缺位和监管乏力,在医疗生殖手术过程中非法买卖卵子、非法提供代孕手术、擅自进行性别选择、一卵供多人等隐形违规医疗生殖行为追究乏力,有的隐形代孕生殖医疗行为迷失其正常轨道,产生的首因效应在一定程度上阻碍医学生殖技术健康发展,立法亟待对代孕生育行为合理引导、有效规制,在去糟粕、存精华的规范和完善过程中,逐步推进医学辅助生殖技术的可持续发展以及与法制建设的协调发展。综上,法律作为社会生活的调节阀,应是能规范良好秩序的规则之治,它应通过设定特定社会规范,去遏制地下商业代孕,去导引人们在合法范围内完成代孕、摒弃黑市代孕回归正位,以真正发挥法律导善、去恶的积极作用。对代孕立法问题,长江商报、大楚网等联合调查中,认为应严厉打击的占12.6%,认为允许的 占30.3%,认为可试行但要严格规制并不断完善的占 57.1%,(10)可见公众对代孕规制的立法给予了更多期待,面对各种代孕现实需求的呼之欲出,全面禁杀已难合众求,依法规制已势在必行。
三 、实情结合:代孕立法之规制原则
代孕立法规制的基本原则,是指效力能够贯穿整个代孕法律制度和规范中的根本规则,它不是对国外代孕立法原则的迁移和勾兑,而是在契合中国传统文化、公众道德、立法精神、医学伦理等因素综合考虑上,在符合实际、实情的土壤上,剪裁出我国代孕立法规制所秉持的根本原则。
(一) 特殊群体例外及合法原则
特殊群体例外原则是指代孕的委托主体仅界定在由于自身健康或子宫缺陷不能生育子女的家庭,其积极采用医疗及其他人工生殖方式仍不能实现生育的情况下才能同意适用。从谨慎考虑代孕生殖目的的价值上看,其适用必须是该家庭在穷尽一切办法后,才迫不得采用的一种辅助性、例外性和非优先性的补充手段。而且,生育权属于夫妻人身权的范畴,只能在合法婚姻关系的夫妻特定身份中产生,(11)严格界定上述必备条件,将怕身材变形和生育痛苦而委托生子、无婚姻的单身人士委托生育等违反代孕初衷的行为排除在外,阻却代孕生殖临床技术的滥用,优化和纯净代孕的生育环境和医疗环境。
合法原则是指实施代孕行为必须符合我国法律所规定的生育子女的要求。我国《宪法》规定国家推进计划生育以实现人口的增长同经济和社会发展计划相适应,《婚姻法》规定了实行计划生育的宗旨,《人口与计划生育法》提倡一对夫妻生一个子女,符合法定条件可生第二胎。公民通过代孕手段实现生育权的同时,也要满足上述法定条件,才能在法律的可调控和保护范围内。
(二)有遗传基因生殖细胞原则
有遗传基因生殖细胞原则是指植入代孕母体内的胚胎或受精卵必须具有委托父或母一半血缘的基因。我国家庭生育观念非常浓厚,从传统血缘观念来看,自然血亲亲子关系以直接血缘基因遗传为重要纽带,只有具备了家族基因传承的生育更能为社会伦理所宽容。如果代孕子女与委托父母无任何血缘关系,会产生多元父母的乱绪及亲属关系的混乱情形,有损社会伦理及家庭情感。故植入代孕母体内的授精卵或胚胎,要求至少具备委托方父或母一方的基因,即所生育孩子与委托代孕的父或母具有一半血缘关系,这种情况可以避免由于非血缘关系代孕给社会传统观念和家庭关系造成较大冲击。
(三)行政公权力监管介入原则
行政公权力监管介入原则是指在代孕实施过程中,由国家行政机关对代孕生殖技术过程审核介入及动态监管。“代孕生育的实施不单纯是私法上的民事行为,其涉及民政、医疗卫生、计划生育等多个行政管理方面。代孕生殖手术风险大,专业技术标准高,故行政监管必须要介入发挥其重要作用。”(12)一方面,加强对代孕协议实施事项的审核、批准,以此作为代孕协议生效的前置程序。另一方面,还要加强动态监管力度,确保该代孕生殖技术优质、安全地服务人类幸福生活。
(四)无偿及意思表示一致原则
无偿原则是指代孕母接受代孕是出于非经济利益考虑。“商业代孕生育与人类辅助生殖技术之慈善性、福利性而非商业性的本质不符,会严重损害社会公共秩序、善良风俗的道德伦理,给国家的法制化进程及相关主体的合法权益带来巨大伤害。”(13)无论是在代孕行为、代孕合同乃至代孕手术中都应该严格遵循,否则会给子宫附上商品化的裹足,扭曲人类繁衍生息的人性本意,有悖伦理道德和人格尊严,若生育孩子知晓买来身世,会造成无法弥补的心灵创伤。无偿行为中无须承担对待给付的一方并非就等于不承担任何义务,无偿的概念仅指其承担义务不构成取得权利之代价,故兼顾代孕母十月怀胎的辛苦及无偿利他的互助正义,可酌定在有限范围内,由委托方给予代孕母合理补偿费用的对价。
意思表示一致原则是指在代孕过程中,委托方父母间、代孕协议双方间、已婚代孕母与其夫间,要有知晓代孕风险、承担代孕责任、肯定对生育子女监护权的一致合意。上述关联合意要求的明示,是为后续保障代孕顺利履行排除忧患因素,使协议双方及生育子女合法权益具备法律保障。
(五)代孕母非关联及生命健康权优先原则
代孕母非关联原则是指代孕母不能是委托方夫或妻的近亲属。我国《婚姻法》规定了禁婚亲范围为直系血亲和三代内旁系血亲,为了排除近亲结婚之血缘禁忌,代孕母与委托方任何一方不能在上述禁止范围内。
“代孕母生命健康权优先保护原则是指代孕期间出现有损代孕母人身安全或生命健康的事由时,优先考虑代孕母的生命健康权,而无需承担违约责任。”(14)“绝对权的权利人无须通过义务人实施任何行为即可自行实现其权利,故义务人仅负不为一定行为(不作为)的义务。”(15)“生命健康权在自然人的各项人权中处于首要位置,”(16)我国《民法通则》亦将此权利摆在人格权之首,是法律对公民该权利的高度倾斜。依据绝对权优于相对权的法理,代孕母的生体健康权属于绝对权,出于法律对其正义互助行为的尊重和保护,代孕过程中代孕母一旦出现过度刺激综合症、难产等境遇时,在契约基础上蕴生的委托方代孕债权的相对权就要让位于绝对权,此时代孕母可享有免予承担违约责任的权利。
(六)权利一次用尽及信息互盲原则
权利一次用尽原则是指代孕母只能提供一次代孕,委托方只能从代孕母那获得一次成功受孕的机会。因从保护代孕母身体健康的角度来看,十月怀胎完成一次生育是对身体的严重损耗,不能让代孕母演绎为生殖的工具,也可避免商业代孕者有可乘之机。从满足个体需求与保护社会利益的角度来看,代孕生子数量控制在一次,也与现今婚姻、户籍及计划生育管理中要求一对夫妇生育一个孩子的口径相吻合,以免造成太大社会波动。
信息互盲原则是指在代孕生殖手术的过程中,代孕母与委托方间、代孕母与生育子女间保持互盲,医疗机构和人员负有对相关信息匿名和保密的义务,这是对人类辅助生殖技术伦理原则的援引。“基因信息应该独立为一种权利,即基因权利,其包括对基因的隐私权、平等权、财产权、人格权等,”(17)因此,基因信息互盲原则能够保护委托方家庭隐私及生育子女身份不受歧视。但可有例外,即子女成年后如果涉及到结婚,那么可查阅相关基因信息资料,以知晓其与结婚对象有无近亲婚配可能。
(七)代孕生育子女的最佳利益原则
代孕生育子女的最佳利益原则是指将保护代孕生育子女的健康成长作为立法人文保护及司法衡平的一个重要参照处理原则。“子女最佳利益原则在联合国《儿童权利公约》,欧美各国均被规定为处理儿童事物的最高指导标准。”(18)由于代孕实施中,涉及到代孕方、代孕母、医疗生殖服务机构等多方主体,很多因素是未知的,在涉及不利于代孕生育子女的情形发生时,秉持该原则能有效保护该子女在家庭、继承、抚养等领域中的相关权益。
四、实现路径:代孕立法之规制范畴
代孕问题将对婚姻家庭、社会生活、伦理及秩序等有着较为广泛的影响,因此要在控制合理幅度、平衡各方利益、促进和谐及科学发展的准绳中,将其纳入规制的法律范围。
(一) 强制性限制
1.代孕协议必须有法定强制条款。(1)代孕协议必须是书面的,并有经代孕管理机构审查同意生效的法定前置条款(后文有具体表述)。(2)有亲权、监护权归属条款。鉴于最高法院关于夫妻离婚后夫妻关系存续期间人工授精的所生子女具有婚生子女地位的复函(以下简称复函),代孕生育子女可享有婚生子女地位,据此双方在签订代孕协议时即可约定代孕子女亲权和监护权归委托方,并同时约定代孕母交还生育子女的时间。若孩子出生前委托父母离婚,不能否定其与委托方基于代孕事实产生的亲子关系,其出生后委托方父母仍要承担抚养责任。如果委托父母双方都死亡,可约定死亡委托方的任何一方父母都有优先抚养的权利。若委托一方因故死亡,可参照《继承法》规定为胎儿保留一定继承份额,若出生为死体以法定继承办理。(3)代孕母代孕期间人身注意条款。代孕母尽到吃、穿、行的安全注意义务,如禁烟、酒或剧烈运动等,给胎儿最好生长孕育环境。(4)代孕协议解除条款。代孕母受孕前双方有解除权并书面通知对方,若代孕母有擅自流产有过错则赔偿违约责任并返还已收费用,若系委托方要求则由其给付代孕母必要费用,除代孕母怀孕数周后经医院诊断胎儿患不适生育情形外,委托方不得要求流产并应支付必要费用。(5)终止条款。若代孕母有不利生命健康情形发生时,有权单方终止妊娠而无须承担违约责任,双方也可合意约定其他终止事宜。(6)禁止商业代孕条款。但双方可约定涉及代孕而产生的体检费、营养费、医疗费、误工费等,此类费用由相关部门设定最高上限,代孕母不能藉此获取超额利益。
2. 对代孕事宜必须实行行政监控。在县级以上地方政府卫生行政部门设立专门代孕审查机关,实行代孕协议审核、批准的介入制度,主要审查委托双方主体资格是否适格、代孕协议是否具有法定条款及公平合理性、是否具有商业代孕性质、代孕补偿是否在当地经济发展水平合理范围内等,并在收到审核申请日起一定工作日内完成审核意见,审查通过之日即为代孕协议生效之日。同时,代孕技术是一项有着专业标准要求的科学生殖技术,应实行代孕生殖手术许可证制度,对违规手术行为严厉处罚,确保代孕协议安全履行,为代孕双方提供更好生育手术医疗服务。为确保后期纠纷处理、生殖技术的跟踪监管及生育子女成年后查询,实施代孕生殖手术的医疗单位要建立登记备案制度,登记代孕协议、代孕双方身份情况、精子和卵子供体身份情况、代孕生育子女的情况等,上述材料要登记整档永久保存,同时递交一份给代孕审查机构备案。
(二) 身份性限制
1.对委托方身份的限制。(1)委托方应该是具有合法婚姻关系的夫妻,50岁以下且都有完全民事行为能力,有一致同意委托代孕的意思表示,对代孕过程中突发风险,如生育子女残疾、流产时,有愿承担亲权抚养及监护责任的一致意思表示,使孩子今后能在一个较好家庭氛围内成长。(2)委托方要有准生证,有符合国家计划生育的准生资格。(3)委托方要有医疗机构出具自身缺陷不能生育并采取其他生殖方法亦不能实现生育的证明,以证明委托代孕系其最后救济辅助手段。(4)委托方至少有一方有符合生殖要求的生殖细胞,以生育与自己有血缘关系的孩子。(5)同性恋和单身者禁止委托代孕,因不利于传统家庭观的接纳和生育子女健康人格的成长。
2.对代孕母身份的限制。(1)达到生育年龄且有指定医院身体健康检查证明,以保障其有健康适宜的生育条件,我国婚姻法规定女性年满 20 周岁才能结婚,此时心理和生理都具备生育条件,而医学上40岁女性流产概率大增会对其健康造成不利影响,故界定代孕母年龄下限为20周岁,上限为-40周岁。(2)必须具有完全民事行为能力,有同意代孕的意思表示,对代孕行为愿承担相关责任和义务。若代孕母已婚还要听取并尊重配偶同意,保证其配偶权的平等性,且双方都有知晓并愿承担代孕风险的书面意思表示,以保障代孕行为顺利实现。(3)与所生子女非直系血亲或三代内的旁系血亲关系,以排除遗传学上不利于实现优生优育的因素。
3.对生育子女基因身份的限制。依据精子、卵子来源的不同,代孕分为六种类型,(19)见下图,仅有第1、2、3、5代孕类型符合传统基因遗传要求,即所植入代孕母体内的授精卵或胚胎与委托法律父母至少确保有一方有基因遗传关系,由此所生育子女亦存在与法律母亲或法律父亲的血缘关系的身份。但第5种类型的生育子女与代孕母有基因关系,会引发后续血缘关系抢子纷争,故不在允许范围内。第4和6种类型子女与委托夫妻无任何基因遗传关系,生育子女法律地位难认定,且会出现父母多元化态势,导致法律关系失序、家庭生活失衡,同时也失去代孕意义,应排除在代孕范围外,可通过抚养方式以解决。综上,第1、2、3类型代孕生育的子女具有血缘基因的身份继承,能为血浓于水的亲情观念所接受,亦能为传统社会伦理所接纳,应界定为代孕的合法允许范围。
代孕类型表
项目 类型 | 完 全 代 孕 | 局部代孕 | ||||
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | |
夫精 | ● | ● |
|
| ● |
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妻卵 | ○ |
| ○ |
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供精 |
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| ● | ● |
| ● |
供卵 |
| ○ |
| ○ |
|
|
代母卵 |
|
|
|
| ○ | ○ |
允许类型 | √ | √ | √ | × | × | × |
(注:●为精子,○为卵子)
(三)保护性限制
1. 对有限代孕合同合法性的保护。对代孕是否合法学者观点不一,原则否定说中梁慧星教授认为其违反公序良俗自始无效,(20)伦理支持说中邱仁宗教授认为,代孕母无偿为不能生育母亲通过现代医疗技术帮助获得后代在道德上是允许的。(21)现实需要说中刘学礼教授认为,既然生殖技术为代孕的社会需要提供了可能性,它就有现实必然性。(22)笔者认为,随着传统民法理论向现代民法理论递嬗,身体权被注入新的解读,《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条肯定了身体权的独立人格权地位,自然人可以处分和支配自己的身体权。既然法律允许人们用身体器官移植拯救生命,用其他供体的精子辅助生育自己孩子,那么对代孕母出于公益性、无偿性自由处分自己身体权,为另一无法生育的母亲带去孩子的福音,这种正面价值不违背公序良俗,在此基础上签订的代孕合同符合民法平等、自愿、不违背公序良俗的原则,具备合法性的法律条件。
2.对代孕子女拟制婚生地位的保护。最高法院的复函中认定了人工授精所生子女视为婚生子女的地位,且父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定,这对于确认人工生育子女的婚生子女法律地位有着重要指导意义,据此,立法应赋予代孕子女拟制婚生子女的地位,其与委托父母适用亲子间的权利义务关系,在所签订代孕合同中,涉及亲权、继承权、抚养权内容,属于混合合同,也应以拟制婚生地位处理该生育子女继承、抚养等事宜。在实践中,存在妻子擅自委托代孕生子,而丈夫不愿承担抚养责任的情况,对此,有学者提出夫妻间平等享有不生育权,任何一方不得强迫对方生育。(23)有学者认为,孩子和委托方有血缘关系,不能因其不同意而逃避抚养责任。(24)笔者认为,代孕生子属重大家庭事务,应充分尊重夫妻双方配偶权的合意,不能强迫对方让渡其生育权,故如前文所述应在代孕协议中引入夫妻合意的强制条款,以充分保障代孕生育子女享有与委托父母之亲权的权益。
3.对代孕所育胎儿拟制健康权的保护。受精卵和胚胎植入代孕母体内成功着床后,即进入孕育胎儿使其具备生命潜能的过程,此过程中往往会因诊疗性、服药性、器械性、人为性等伤害因素,使胎儿出生后遭致残疾、丧失劳动权利、携带疾病等损害,因而法律对胎儿拟制健康权的保护应扩展至此阶段。梁慧星教授对胎儿权益亦持保护态度,其负责起草的《中国民法典:总则编条文建议稿》中规定,涉及胎儿利益保护的,视胎儿具有民事权利能力。(25)胎儿拟制健康权的侵害因其特殊性,在一定期限内不能够被明显察觉,故代孕子女出生后行使该权利以知道权利被侵害时起算,若子女未成年则监护人代为行使。
结语:冀望——法律在路上
法律的价值在于公平正义的阳光能照耀在每寸土地、能滋润在每一社会个体心中!作为一名母亲,不能生育的切肤之痛感同身受,希望笔端流淌的这个特殊群体的呼声能为法律正义所倾听和回应,让法律之花在规则之维与生活之维糅合的土壤上破土绽放。作为一个社会人,希翼社会生活中,法律规则能够积极引领良好秩序,使每个社会人在合法有序的秩序中实现个体幸福,为社会创造更多财富。作为一个法律人,更期待在法律的等待与需求的现实中,代孕立法能尽快实现依法规制、有限开放,推进我国代孕规制之路再进一步,以期实现——法律在路上!
(1)项开来:《厦门夫妻找人代孕生子》,载http://health.people.com.cn/n/2012/1028/c14739-19411504.html,2013年6月1日访问。
(2)任文婧王蓓高英明:《常德女子代孕引发夺子大战,法院判决代孕协议有效》,载http://www.tianjinwe.com/rollnews/sh/201008/t20100818_1497316.html,2013年6月1日访问。
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(23)卓冬青:《婚姻家庭继承法》,武汉大学出版社2012年版,第102页。
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