从违约金的性质谈违约金制度的完善

诞生于罗马法的违约金制度，是合同中重要的救济方式，在民商事活动中广泛应用。我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中对违约金制度的规定具体体现在《合同法》第一百一十四条，但只此一条关于违约金制度的规定略显单薄，规定过于笼统，违约金性质不明确，也缺乏可操作性，这导致了司法审判实践中出现的一些困惑。2009年以来，为应对金融危机之下，合同违约案件的大量出现、人民法院审理涉及违约金案件面临的问题，最高人民法院结合实际制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称《合同法解释（二）》），对违约金制度作了进一步细致的规定，一定程度上解决了操作中的参照标准、幅度的问题，但依然未对违约金制度定性，我国合同法中的违约金到底是赔偿性违约金，还是惩罚性违约金或者二者兼而有之，理论界争论不止，而在司法实践中，因规定过于笼统，导致法院或仲裁机构在违约金制度的具体应用中无所适从，裁判标准不一，使得法律的适用陷入混乱，同一类型的案件在不同的法院、不同的裁判者之下，结果大不相同，司法的统一受到影响，违约金制度存在的根本问题并未解决。我们必须要正确认识我国违约金的性质，明确违约金调整规则，认识违约金制度所面临的司法困境。

一、我国违约金的定性分析

（一）违约金的基本概念

何为违约金？这是我们研究违约金制度所要解决的首要问题，也是我们进行违约金制度理论研究的基础。唯有明晰违约金的概念，立法才能设定区分于其他违约救济措施的一系列的违约金法律制度，实现法律体系的协调统一；司法时，才能对案件中所涉法律关系进行准确的区分进而明确法律的适用，做出正确司法裁判；普通民众也能借助概念方便认识理解违约金制度，认同、信仰法律；法学研究也能在统一的基础上进行，避免根基上的错误。

我国目前在立法上并没有对违约金作一个明确的定义。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《涉外经济合同法》第二十条和《技术合同法》及《民法通则》也作了类似的规定。笔者认为：违约金是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行合同或不完全履行合同时，向另一方当事人给付一定数量的金钱。

因两大法系对违约金作用及功能认识的差异，立法关于违约金性质之规定也有所不同。英美法系国家对违约金的规定重点在于补偿，而忽视违约金的惩罚作用，其根据主要在于：民事主体在法律地位上应为平等，如此则其之间无权互为惩罚。英美法系的违约金应当是依自由意志，当事人在合同中事先预定的，且其数额也应当是合理的、相当的，不论是与预见的损失还是实际的损失都得相当，不能出入太大，不然则被认为有惩罚性，当由司法来确认无效；大陆法系国家规定违约金兼具补偿性和惩罚性，视惩罚性为违约金固有性质，在这里，合同的稳定性更为法律所追求，法律重视违约金在阻止违约、保证合同履行方面的作用，以违约金来加强合同的效力，促进合同的实际履行，强调违约金的惩罚性制裁手段。我国作为传统的大陆法系国家，基本移植了德国的做法，规定的违约金一般都兼具补偿性和惩罚性。我国合同法第一百一十四条规定了违约金制度，并在《合同法解释（二）》对违约金制度作了进一步细致的规定。

（二）我国违约金的双重性

笔者认为：我国违约金应当是补偿性和惩罚性兼而有之，以补偿性为原则，惩罚性为例外。在约定的违约金小于或等于违约所造成损失的情况下，违约金当为赔偿性的；在违约金大于违约所造成损失的情况下，违约金当兼有赔偿性与惩罚性双重功能，在此种状态下的违约金中，不大于实际损失的部分的违约金应解释为赔偿性的，大于损失的部分的违约金应被称作是惩罚性的，考虑到违约金的给付并不一定需要损失的存在，也不必然随着损失的减少而调低，甚至免除，整体而言违约金还是具有惩罚性的，但只是例外。当然这种判断是有条件的，只能以法院或仲裁机构依法调整后实际的违约金给付情况来看。下面笔者具体分析《合同法》第一百一十四条，明晰违约金的性质：

第一、《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”前半句并没有明确该违约金的性质，根据意思自治原则，如果当事人在合同中约定违约金为惩罚性违约金，那么，当事人的约定从优。但结合后半句的规定可见，违约金在此和损失赔偿额的计算方法放在了一起，从语言逻辑上看可见违约金应该和损失赔偿同类，更有甚者，有学者认为，违约金就是赔偿金。若依此分析则违约金为补偿性当无异议。但笔者认为仅依该条款的规定并不能将违约金等同于损害赔偿，结合上文违约金与赔偿金的比较和合同法的立法本意及违约金的设立目的，即使是补偿性违约金，也不能完全等同于损害赔偿金，但毕竟该条把违约金和赔偿金放在一起，即使违约金不等同于赔偿金，但违约金的补偿性，可见一斑，故笔者认为该条款对违约金性质的规定倾向于补偿性。

第二、《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此违约金应当兼具补偿性和惩罚性。

1.该条所规定的违约金，实际上是补偿性的违约金。法律要求合同当事人在确定违约金条款时，应当估计到违约可能给另一方造成的损失，而不得确定与未来损失不相称的违约金数额。如果在违约后造成的损失轻微、违约金数额明显多于实际损失额，违约当事人可以请求法院和仲裁机构予以减轻。如果违约造成的损失明显高于违约金数额，非违约方亦有权要求增加。我国法律规定的违约金在实质精神上是以补偿性违约金为原则的。”[1][1]也有学者认为，虽然依照意志自由的原则，在合同中，当事人可以明确约定违约金为惩罚性的，但按照此款规定，若当事人约定的惩罚性违约金远远高于违约造成的损失的，法律赋予当事人向人民法院或者仲裁机构请求对违约金予以适当减少的请求权，法院或仲裁机构一般也会依法进行调整。在此，虽然当事人约定的惩罚性违约金，法律不当然的否定其效力，但一旦高于实际损失，法院就可依据当事人请求把违约金调整到与实际损失相当，实质上还是产生将其当成损害赔偿的效果。笔者对此也不持异议，依据本条款的规定，不论是对违约金过高的调整，还是过低的调整，其所参照的标准是实际的损失，这说明违约金的基础在于违约损失的存在，违约金的多少也挂钩于损失的额度，损失的变动将直接影响违约金的适用，如此则违约金的性质不在于对损失的弥补，故违约金毋容置疑的具有补偿性。

2.《合同法》第一百一十四条第二款在一定程度上确认了惩罚性违约金。虽然违约金具有补偿性，与损失挂钩，但不能因为违约金的数额的调整的依据在于违约实际损失的额度，就不承认违约金的惩罚性。因为，在当事人约定违约金（不论是补偿性的还是惩罚性的）以后，会出现一方违约但并没有给另一方造成损失情形，在此种情况下，尽管违约方可以以违约金高于损失为由，要求法院和仲裁机构对违约金的调整，但却不能以没有损失为由，不予支付违约金，法院和仲裁机构也无权因损失不存在把违约金减少到零，消除违约方的支付违约金的义务；另外在当事人约定了惩罚性违约金条款后，会出现一方违约，且违约金高于给另一方造成的损失，但违约方自愿承担违约金责任，并没有要求调整数额时，法院和仲裁机构也无权干涉私法的自由，依其职权对违约金进行调整，在此时违约金远远高于实际损失，毫无疑问具有惩罚性，从上述两种情况看，违约金的惩罚性在合同法中是实际存在的。此外，违约金具有担保合同履行的作用，如果否认违约金的惩罚性，将违约金在作用上完全等同于损害赔偿，那么履不履行合同对当事人而言仅仅只产生赔偿损失的实际效果，因为补偿性违约金不能高于损失，和赔偿金一样，只有事后补救的效果，担保合同履行的功能变得无从谈起，赔偿金完全替代违约金的适用，违约金将失去存在价值。

第三、《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 有学者认为此条规定表明违约金有惩罚作用。但如果当事人在合同中把违约金约定为补偿性的，并把迟延履行约定为违约金适用的特别事由，且约定违约金的支付不排斥实际履行的适用，在实际履行后还有可能造成损失，那么一旦发生迟延履行，守约方不仅可以获得约定的违约金填补其损失，还可以要求债务继续履行，此时违约金就为补偿性的。故笔者认为单独仅凭此款规定无法认定违约金性质，应结合第二款之规定来认定。

笔者认为，我国违约金的性质不仅具有补偿性，也具有惩罚性，但从本质上讲，我国的违约金的意义在于对履行利益的补偿，是补偿性的，在此基础上，不排除在公平、诚实信用原则之下一定程度上的惩罚性。违约金既然具有担保合同履行的效果，其当然的也应具有一定的强制性，这就体现在违约金的的惩罚性上。如果仅仅只承认违约金的补偿性，而否认其惩罚性，则违约金与约定的损害赔偿何异？这抹煞了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。[2][2]在合同签订后，因债务人面临违约金的制裁后果，当事人必须审慎的对待自己的义务，而不是对债务履不履行持无所谓的态度，甚至还故意违约，这样就使得债权的实现有了一定的保证。

但法院或仲裁机构为平衡当事人双方的利益，维护公平与正义，可以借助法律，以公权来对私权进行干预。《合同法》第一百一十四条规定了在违约金过分高于造成的损失的情况下，基于当事人的请求，司法机关可以对违约金进行调整，《合同法解释（二）》也对法官调整违约金提供了进一步的、较为详细的参考标准。虽然我国通过《合同法》和《合同法解释（二）》等一系列法律为司法实践中对违约金进行调整作出了较为详细的规定，提供了一定的参考标准，但是在审理合同纠纷中，法官和仲裁者应该如何具体确定“损失”、“过分高于”、“过分低于”、“适当”的度往往难以准确把握，也无法具体计算，对于这些模棱两可的词语的理解，可谓仁者见仁，智者见智，都可以按照自己的理解作出。对于一个法律条文出现三个变量，要准确确定每一个变量已属不易，要同时考虑平衡好三个变量就更为不易了。[3][3]因裁判者对该解释中规定标准的理解不同，造成在具体案件中裁判各异，导致司法不统一，在我国这种法治环境下，容易导致司法裁量难以服众，损害司法权威。

二、我国违约金制度的完善

（一）明确违约金的补偿性

补偿性违约金体现了法对自由、平等和一定程度的正义的追求，也与现在和谐社会的构建相符合，再加上我国多年来的司法实践也倾向于适用补偿性违约金，且补偿性违约金理论上也比较成熟，对其进行完善的成本也不高，故我国法律可以不改变现有的补偿性为主的违约金制度，但应在法律上对其完善。合同法应当明文规定：违约金的适用，只需证明损失事实的存在，无需证明损失的具体数额，当事人如对违约金有约定则适用其约定，违约金应当推定为与损失相当。在违约金高于损失时，除非违约方可以举证证明，否则司法机关则不能对违约金进行调整；在违约金低于损失时，守约方可以举证证明，要求司法机关对违约金进行调整，也可以主张赔偿损失，同时在当事人没有明确约定为惩罚性违约金时，法律应明确违约金以补偿性违约金为主，应认定为补偿性违约金。这样规定补偿性违约金的制度便可：（1）降低守约方证明损失的举证成本。依据民事诉讼法的基本原理，谁主张，谁举证。在一般情况下，守约方若要获得损害赔偿，则必须举证证明其因违约而产生的损失的额度，因为损失往往是模糊的，难以确定的，所以往往举证成本高昂。补偿性违约金的设定就使得债权人合同签订违约发生之前就获得了一种对违约责任的填补权利，且在发生违约后，只要满足违约金条款约定的条件，就可直接要求违约金的适用，不用承担额外的举证责任，因为违约金的数额已定，即便违约方请求司法干涉对其进行调整，其举证责任也在违约方，而不在守约方，这大大简化了违约的救济。（2）规避合理预见标准。在合同法上，如因违约而要求赔偿损失，法律一般要求违约方应当对其违约所造成的损失能合理预见，违约损害赔偿不能超过违约方签订合同时所能预见的数额，但因为没有固定的参照标准，判断起来麻烦，而且难以证明。违约金的设定在合同订立之时，既然作为对合同不履行应当承担责任的预定，一旦合同成立生效，就表明违约造成的损失已为双方当事人悉知，一旦违约，当依照违约金条款确定的数额赔付，债务人不得已以没有预见为由进行抗辩，即使违约方要求对违约金进行调整，其所依据的也只能是违约金过高违背了公平原则，而不是其对损失无法预见。

（二）强化违约金惩罚性

在确定我国违约金以补偿性为主的前提下，也应当强化违约金的惩罚性，承认惩罚性违约金的存在，明确规定违约方不得就惩罚性违约金数额请求法院或仲裁机构调整。改革开放以来，市场经济迅速发展，交易急剧增多，导致了人们对利益的过度的追逐，但由于现有的市场经济体制的不完善，致使社会上出现了信任危机、道德出现滑坡。为更高的利益，加上现有法律制度规定违约成本的低廉，使得故意违约的行为增多，使合同履行受到影响，这不仅损害了违约方合法利益的实现，也违背了民法的基本原则与精神，还破坏了社会市场经济的健康发展。合同是平等民事主体基于自由意志而设立的，是民法中最能体现民法特性与私法自由平等思想的一种形式，也是现代市场经济条件下重要的交易手段，实现了物权的流转。补偿性违约金的制度仅要求违约人对其违约损失进行弥补，这好像也使债权人利益得到弥补，其好像还是有损失，看似公平，但其实违约人在违约时，尤其是故意违约时，还会获得一种违约的机会收益，违约人是对违约所应承担的责任和其违约而产生的收益做了比较，只有当违约的收益大于其应当承担的违约责任时，才会愿意承担违约责任哪怕是违约金，因为此时的违约金只是违约损失的填补，都不会高过其违约的收益，违约人完全可以在支付违约赔偿金或补偿性违约金后，获得其中的差额利益。这显然钻了法律的空子，是对违约金制度赤裸裸的挑战，也损害了善良的守约人，长此以往，法律的尊严将做何保障，良善的民事主体将受多少损失，公平正义将何存。这就需要对违约方进行额外的惩罚，使其违约所应当承担的责任远远高于其可获得的利益，使债务人不敢随随便便的故意违约，那么惩罚性违约金则成为必要。惩罚性违约金的约定在本质上是为确保交易的安全实现，同时也以高额的违约金威吓违约方，使其审慎的履行自己的债务，达债权实现之目标，故约定的惩罚性违约金金额通常较高，一旦违约，不论是否造成了实际损害，均应支付违约金。基于司法自治原则，法律不能干预当事人对违约金的约定，不论其为补偿性的还是惩罚性的，当事人为保证其合同的实现，当然有权就惩罚性违约金做出约定，一旦为惩罚性违约金，在违约后，当事人均应当尊重约定，在没有特殊免责事由之外，应当依违约金之约定承担违约责任，不得以违约金高于实际损失，要求司法机关对违约金进行调整，司法机关也不得借公平原则，依职权而为之。但如果当事人没有就违约金的性质进行约定，司法机关应当认为其为补偿性违约金。

（三）明确法院或者仲裁机构在应当事人请求对补偿性违约金进行调整的参考标准

我国现行法律规定，违约金过高的标准以实际损失为参考，但仅此还有不足。 1.违约造成的实际损失应该包括履行利益的损失和可得利益的损失。不能只看到守约方合同未得履行表面所受的损失，还要应当考虑到守约方所遭受的可得利益的损失，法律应当保护善良人基于诚实信用的信赖利益。2. 合同的总标的额也应当作为确定损失的参照标准。从某种意义上讲，支付违约金就相当于合同得到履行，守约方可以违约金的取得最大程度上达到合同标的实现可获得的标的额，其损失也自应参照合同标的额。基于性违约金的性质和功能，不能仅以实际损失作为判断其是否过高的参照标准，相较其他因素，合同的标的额也应作为判断违约金是否过高的参照因素。3.违约方的过错程度、违约后采取补救措施的态度及效果应当纳入考虑因素。违约金制度具有担保债权实现的功能，有一定程度的惩罚性，其目的在于使义务人审慎地履行合同，而不为故意之破坏举动，违约金责任主要的打击对象是故意违约，故违约金的调整应当结合当事人过错大小，如果当事人对于违约行为几乎没有过错，那么在对违约金进行调整时应当减轻其责任，若其违约之后，采取了积极的措施弥补了损失，因其悔过，则违约金也应减少，鼓励当事人诚实的交易，积极的对其过关予以补救，保证社会上形成良好的守约风气。

（四）明确规定当事人的举证责任

在违约金适用时，尤其是在调整过高违约金时，举证责任的分配是个至关重要的问题，我国现行合同法及相关司法解释并没有对此作出明确规定。在现实操作中，很大程度上只能依据谁主张谁举证原则进行责任的分配，也有的是依法官自由裁量权进行分配，这导致适用的不统一，也与违约金设置的目的不相符。违约金的设置是为了在违约时，守约方避免举证的困难而直接适用违约金规则要求违约方支付违约金，即使是在补偿性违约金场合，发生违约金过高的情形，举证责任也应该由违约方来承担，法律不能过分的注重表面的公平，而忽视了实际上的公平，因为要求守约方证明其损失，完全是过分保护违约方，加重守约方的责任，不利于实现违约金的效果，不利于保护合同的实现，维护善意的主体的权利。鉴于上述分析，笔者认为，在确立补偿性违约金为主，惩罚性为辅的违约金制度的前提下，我国法律应当就违约金适用中的举证责任作出明确规定，对于惩罚性违约金，守约方无需证明其因违约而遭受损失，也无需证明损失的数额，违约方不得主张司法机关予以减少；对于补偿性违约金，守约方同样既无需证明其因违约而遭受损失，也无需证明损失的数额，在违约方就违约金过高有权请求司法机关予以调整时，守约方也同样不承担违约金不高于损失的证明责任，需要违约方就违约金过高进行举证，否则应承担举证不能的责任。